裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第739號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第739號上訴人即被上訴人 陳靜瑩 訴訟代理人 李嘉典 律師
陳鴻興 律師被上訴人即上訴人 瓏山林 企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯 共同訴訟代理人 張毓桓 律師
吳姝叡 律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，兩造對於中華民國100年8月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第230號第一審判決各自提起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命林鴻堯、瓏山林企業股份有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨命林鴻堯、瓏山林企業股份有限公司負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，陳靜瑩在第一審先位之訴及其假行之聲請均駁回。
瓏山林企業股份有限公司應給付陳靜瑩新臺幣壹佰陸拾伍萬伍仟零壹拾貳元，及自民國九十八年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
林鴻堯應給付陳靜瑩新臺幣伍佰零壹萬叁仟陸佰元，及自民國九十八年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第三、四項於陳靜瑩分別以新臺幣伍拾陸萬元、壹佰陸拾捌萬元為瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯供擔保後，各得假執行；但瓏山林企業股份有限公司如以新臺幣壹佰陸拾伍萬伍仟零壹拾貳元、林鴻堯如以新台幣伍佰零壹萬叁仟陸佰元，為陳靜瑩預供擔保後，各得免為假執行。
陳靜瑩其餘備位之訴及其假行之聲請均駁回。
陳靜瑩上訴駁回。
第一審命瓏山林企業股份有限公司負擔之訴訟費用，由陳靜瑩負擔百分之四十六，餘由瓏山林企業股份有限公司負擔。第一審命林鴻堯負擔之訴訟費用，由陳靜瑩負擔百分之四十八，餘由林鴻堯負擔。第二審訴訟費用由陳靜瑩負擔。
事實及理由
一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件上訴人即被上訴人陳靜瑩（下稱陳靜瑩）對被上訴人即上訴人瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）及被上訴人即上訴人林鴻堯（下稱林鴻堯）之備位之訴，於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，當瓏山林公司、林鴻堯（下合稱瓏山林公司等
2人）合法上訴時，即生移審之效力，倘本院認陳靜瑩先位之訴無理由時，即應就陳靜瑩備位之訴加以裁判；若認陳靜瑩先位之訴有理由時，仍無庸就陳靜瑩備位之訴加以裁判。
二、陳靜瑩起訴主張：其於民國96年5月19日與瓏山林公司簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約），約定以新台幣（下同）1,153萬元，購買瓏山林公司規劃興建之博物館社區編號第C5號4樓房屋（下稱系爭房屋），及地下4層編號205、206號之停車位兩個（下稱系爭車位）；另與林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（下稱系爭土地買賣契約，與系爭房屋買賣契約合稱系爭買賣契約），約定以3,852萬元，購買林鴻堯所有系爭房屋及車位坐落之基地即臺北市○○區○○段○○○○○○○號土地之應有部分（下稱系爭土地，與系爭房屋、車位合稱系爭不動產），系爭買賣契約價金合計5,005萬元。陳靜瑩陸續繳交5期系爭房屋、車位之價款共230萬元予瓏山林公司、5期土地價款共771萬元予林鴻堯，另預付天然瓦斯管線費、管理費等共16萬2,112元（下稱系爭預付款項）予瓏山林公司。嗣陳靜瑩發現系爭土地之抵押權登記未塗銷、系爭房屋尚未取得建物編號、系爭車位未完工且未編號、系爭房屋之登記面積超過系爭房屋買賣契約約定面積4%以上且增加之坪數多屬公設面積等瑕疵情形，陳靜瑩自得主張同時履行抗辯，拒付賸剩款項。況系爭買賣契約未明定驗收日期及保留驗收尾款，有違反內政部制定公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項內容，兩造間關於價金給付之約款應有無效情形，依消費者保護法施行細則第15條第2項規定，瓏山林公司等2人應另與陳靜瑩以書面約定驗收日期、驗收程序，及保留5%驗收尾款，否則陳靜瑩亦得行使同時履行抗辯拒絕付款。陳靜瑩就上開疑義委請律師發函予瓏山林公司等2人，竟遭瓏山林公司等2人非法片面解除系爭買賣契約並收沒陳靜瑩已支付之系爭不動產價金及系爭預付款項，瓏山林公司等2人解除契約之意思表示不生效力。嗣瓏山林公司等2人於兩造協調期間竟擅將系爭不動產出賣予第三人，已構成給付不能，陳靜瑩以本件起訴狀及原審99年5月11日民事準備㈢狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條規定、系爭買賣契約約定及不當得利法律關係，請求瓏山林公司等2人返還陳靜瑩已支付之系爭不動產價金及系爭預付款項，並請求賠償按系爭買賣契約總價金及系爭預付款項加計20%之違約金，為此，先位之訴，請求瓏山林公司應給付陳靜瑩476萬8,112元、林鴻堯應給付陳靜瑩1541萬4,000元及均自98年10月21日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審第壹宗卷第127、128頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位之訴，則謂倘本院認瓏山林公司等2人合法解除契約，瓏山林公司等2人以陳靜瑩已繳納所有款項作為違約金，其違約金過高，應予酌減，酌減後依民法第179條規定，請求林鴻堯、瓏山林公司應返還陳靜瑩已支付之全部款項，即瓏山林公司、林鴻堯各應給付陳靜瑩246萬2,112元、771萬元；及均自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、瓏山林公司等2人則以：依系爭買賣契約所約定之第6期款（下稱系爭第6期款）應於核發使用執照日起第30天給付。系爭房屋係於97年11月21日獲核發使用執照，瓏山林公司等2人隨即寄發繳款通知，告知陳靜瑩應於97年12月20日前給付系爭第6期款。陳靜瑩係自洽銀行貸款，依系爭買賣契約約定應於瓏山林公司等2人通知之期限內，將自洽銀行貸款申貸手續辦理完成，如逾期視為放棄自洽貸款。如買方未按期給付第6期款，經瓏山林公司等2人以存證信函催告500日內仍未繳付者，視同違約，瓏山林公司等2人得逕行解約。詎陳靜瑩竟以系爭土地設定他項權利尚未塗銷、系爭車位施工未完成無法鑑價、系爭房屋建號尚未取得無法確定坪數等等藉口，將未完成貸款責任推諉予瓏山林公司等2人，拒付系爭第6期款，瓏山林公司等2人依約以存證信函催告陳靜瑩付款未果，迫於無奈，方於98年1月9日以臺北興安郵局第847號存證信函（下稱第847號存證信函）通知解除契約，並依約沒收陳靜瑩已繳納之款項作為違約金。陳靜瑩另以系爭房屋公共設施誤差坪數增加超過4%以上、契約未約定驗收手續及交屋保留款等問題，主張瓏山林公司等2人逕行解約及違約處罰等定型化契約條款應屬無效，惟系爭買賣契約瓏山林公司等2人業已給予陳靜瑩一定之審閱期，經陳靜瑩審閱後簽章其上，並無陳靜瑩所不及知或無磋商變更之機會。依「契約嚴守原則」與「契約自由原則」，難謂有何罔顧陳靜瑩權益，致使該契約無效可言。又瓏山林公司等2人係於98年1月9日合法解除系爭買賣契約後，方將系爭不動產出賣予第三人，並無給付不能問題，陳靜瑩主張自己合法解除契約，並無可採。雖陳靜瑩稱瓏山林公司等2人沒收之違約金過高，惟兩造簽署系爭買賣契約時，陳靜瑩就此違約金之約定並未表示異議，該條款亦適用於瓏山林公司等2人，無免除或減輕瓏山林公司等2人之責任，瓏山林公司等2人沒收之違約金並無過高之情。況瓏山林公司等2人曾於98年6月3日發函予陳靜瑩，就違約罰款之金額超過買賣總價金15%部分，願退還予陳靜瑩等語，資為抗辯。
四、原審認系爭買賣契約係經陳靜瑩合法解除，乃就先位之訴為陳靜瑩一部勝訴、一部敗訴之判決（備位之訴部分未為裁判），判命林鴻堯應給付陳靜瑩963萬6,000元、瓏山林公司應給付陳靜瑩303萬8,612元，及均自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回陳靜瑩其餘之訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴，陳靜瑩上訴聲明（先位之訴部分）求為：㈠原判決不利於陳靜瑩部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈林鴻堯應再給付陳靜瑩577萬8,000元，及自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉瓏山林公司應再給付陳靜瑩172萬9,500元，及自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位之訴部分則求為：㈠林鴻堯應給付陳靜瑩771萬元，及自98年10月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡瓏山林公司應給付陳靜瑩246萬2,112元，及自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。對於瓏山林公司等2人之上訴則答辯聲明：上訴駁回。瓏山林公司等2人上訴聲明求為：㈠原判決不利於瓏山林公司等2人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳靜瑩之第一審之訴及假執行聲請均駁回。對於陳靜瑩之上訴答辯聲明為：
㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。就備位之訴答辯聲明為：㈠備位之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、經查：㈠陳靜瑩於96年5月19日與瓏山林公司簽訂系爭房屋買賣契約
，約定以1,153萬元，購買系爭房屋及車位；另與林鴻堯簽訂系爭土地買賣契約，約定以3,852萬元，購買系爭土地。
陳靜瑩陸續繳交5期系爭房屋、車位之價款共230萬元予瓏山林公司、5期土地價款共771萬元予林鴻堯，另預付系爭預付款項予瓏山林公司。系爭第6期款兩造約定由陳靜瑩自行洽辦貸款支付，陳靜瑩迄未給付系爭第6期款。
㈡系爭房屋之使用執照係於97年11月21日經核發，瓏山林公司並已於97年12月18日完成第1次建物總登記。
㈢瓏山林公司等2人曾於97年11月21日通知陳靜瑩系爭第6期款
應於97年12月20日繳納，如為自洽金融機構辦理貸款者，請於97年12月23日前辦妥貸款手續，逾期視為放棄貸款，應於7日內以現金一次繳清；復於97年12月25日以台北興安郵局第781號存證信函（下稱第781號存證信函）催告陳靜瑩，如不辦貸款，請於函到7日內一次繳付，如擬以貸款撥付，應至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續，倘逾期不履行，即為解除契約；嗣於98年1月9日以第847號存證信函，通知陳靜瑩沒入陳靜瑩已繳全部款項並為解除系爭買賣契約。
㈣陳靜瑩曾於97年12月16日以台北中山郵局第2080號存證信函
（下稱2080號存證信函）通知瓏山林公司等2人，表示關於系爭土地上所設定之抵押權、系爭房屋建物編號、系爭車位、系爭房屋坪數等有疑義，無法配合辦理貸款手續。於98年7月10日以欣典字第980710號律師函（下稱第980710號律師函）請求瓏山林公司等2人將系爭不動產所有權移轉登記予陳靜瑩；於98年7月23日以欣典字第980723號律師函催告瓏山林公司等2人限期除去一屋二賣之違約情事。
上開各情有系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約書、第一期至第五期繳納土地價款、房屋價款統一發票、匯款委託書、第2080號、第847號、第781號存證信函、第980710號律師函、建物登記第二類謄本、臺北市政府都市發展局使用執照等影本各1份為證，（見原審第壹宗卷第15至50頁、第60至67頁、第88頁、第100到109頁、第153頁、第157至第158頁、第196至第19
8頁、原審第貳宗卷第88至90頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、陳靜瑩先位之訴主張：瓏山林公司等2人於98年1月9日所為解除系爭買賣契約之意思表示不合法，因瓏山林公司等2人已將系爭不動產轉售並為所有權移轉登記予他人，業已給付不能，陳靜瑩乃依法解除系爭買賣契約，瓏山林公司等2人除應返還陳靜瑩已支付之款項外，並應加計20%違約金，總計瓏山林公司應給付陳靜瑩476萬8,112元、林鴻堯應給付陳靜瑩1,541萬4,000元等語，惟為瓏山林公司等2人所否認，並以前詞置辯。茲審酌分述如下：
㈠瓏山林公司等2人辯稱其等業於98年1月9日合法解除系爭買
賣契約，陳靜瑩則主張其等於該日所為解除契約之意思表示並不合法，經查：
⒈依系爭土地契約第4條約定：「一、本契約付款辦法，買
方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。二、買方若不按時繳付各期土地價款或票據未如期兌現時，自收到通知日起第11日按日加計萬分之五滯納金，於繳付該期價款時一併向賣方繳清，如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第10條違約之處罰規定處理」（見原審卷第壹宗第18頁），系爭房屋買賣契約第7條就系爭房屋價金之付款條件及方式亦採相同之約定（見同卷第33頁）。
依上開約定，陳靜瑩應依房屋價款分期付款明細表、土地價款分期付款明細表（見同卷第154、155頁）將本件買賣價款分期給付予瓏山林公司等2人。又依該房屋價款分期付款明細表、土地價款分期付款明細表所載，係將陳靜瑩應繳價款分為6期，其中第1期為「訂金」、第2期為「簽約金」、第3期為「建物結構體第11樓頂版完成」、第4期為「地下室完成」、第5期為「申請使用執照」，均屬「自備期款」；另系爭第6期款則載明應「於核發使用執照日起第三十天」繳款，係屬「可委辦貸款抵繳之期款」，堪認陳靜瑩就第1期款至第5期款應於接獲瓏山林公司等2人繳款通知10日內繳納，就系爭第6期款則應於核發使用執照日起第30天繳款，自屬有確定繳款期限之債務。又依系爭土地買賣契約第5條第2項約定：「買方若自洽金融機構辦理貸款者，除應自行向該金融機構瞭解貸款條件（貸款人身分、擔保物使用用途、貸款金額外），並應簽立『自洽貸款書切結書』予賣方，賣方始有配合辦理之義務。」，而依自洽貸款書切結書第3條第2項約定「賣方領得該土地之建物使用執照後，買方於賣方通知之期限內，自洽貸款申貸手續辦理完成…」、第5項約定「買方未依本條第1、2、3、4項之約定之期限內履行各項義務者，視為買方放棄自洽貸款，絕無異議」。再依系爭土地買賣契約第
5條第3項則約定：「買方若不辦貸款時，需按附件一『土地價款分期付款明細表』中可委辦貸款抵繳之期款應於使用執照核發日起第三十天應繳納之期款於期限內繳納，並依賣方通知指定日期配合辦理產權移轉相關手續；若逾期依本約第四條第三款（應為第四條第二項之誤）加計規定遲延利息，並經賣方以存證信函催告後五日仍未繳者，依本約第十條之約定處理，未付清前賣方得拒絕辦理產權登記於買方」（見同卷第17、18、25、26頁），系爭房屋買賣契約第18條第2、3項、自洽貸款書切結書（房屋部分）亦為相同之約定（見原審第壹宗卷第40頁、第貳宗卷第
81頁）。依上開約定可知，系爭第6期款應於核發使用執照日起第30天繳納，如買方係自洽貸款者，賣方於領得該土地之建物使用執照後，買方於賣方通知之期限內（最少須於核發使用執照日起第30天後），完成自洽貸款申貸手續，如逾期未完成貸款申貸手續，視為買方放棄自洽貸款，買方自應於賣方通知繳納之期限內以現金繳納系爭第6期款，是系爭第6期款縱屬買方自洽金融機構辦理貸款抵繳者，仍應遵守賣方所通知之期限繳款辦妥貸款手續抵繳。買方如不遵期辦理貸款時，依系爭土地買賣契約第10條第2項約定：「買方違反第四條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。且經賣方催告相當期間而仍未履行者，賣方得解除本契約（見原審第壹宗卷第20頁）；系爭房屋買賣契約第23條第2項亦為相同之約定（見同卷第42頁），亦即買方不遵期辦理貸款，經賣方訂相當期限催告仍未履行者，賣方即得解除契約。
⒉系爭不動產之使用執照係於97年11月21日核發，此有臺北
市政府都市發展局97使字第0469號使用執照影本可稽（見原審第貳宗卷第88頁），瓏山林公司等2人隨即於當日通知陳靜瑩應於97年12月20日給付系爭第6期款，如為自洽金融機構辦理貸款者，應於97年12月23日前辦妥貸款手續，並為陳靜瑩所不爭執，有繳款通知函可稽（見原審第壹宗卷第156頁，第196頁反面）。陳靜瑩既未於97年12月20日繳納系爭第6期款，亦未於97年12月23日前辦妥貸款手續，此為兩造所不爭執。嗣瓏山林公司等2人於97年12月25日以第781號存證信函催告陳靜瑩於函到7日內以即期支票或匯款一次繳付系爭第6期款，如欲以貸款撥付，則寬延至98年1月8日前辦妥貸款手續，並表明如屆期未履行，將沒收陳靜瑩已繳價金，並同時解除系爭買賣契約，該函於同日送達陳靜瑩（見原審第壹宗卷第157、158頁，第196頁反面），陳靜瑩迄98年1月8日止仍未以現金繳納或貸款抵繳系爭第6期款，即屬違反系爭土地買賣契約第5條第3項、系爭房屋買賣契約第18條第3項之約定。瓏山林公司等2人乃於98年1月9日寄發第847號存證信函予陳靜瑩為解除系爭買賣契約及沒收已繳價金之意思表示，該函亦於同日送達陳靜瑩（原審第壹宗卷第159頁，第196頁反面）。
陳靜瑩既未遵期於97年12月20日給付系爭第6期款，亦未於97年12月23日前辦妥自洽貸款手續抵繳，經瓏山林公司等2人以第781號存證信函訂期催告後仍未遵期繳款，即屬違反系爭房屋買賣契約第18條第2、3項、系爭土地買賣契約第5條第2、3項約定，瓏山林公司等2人自得依系爭房屋買賣契約第23條第2項、系爭土地買賣契約第10條第2項約定，逕行解除系爭買賣契約。是系爭買賣契約業於98年1月9日經瓏山林公司等2人合法解除，已堪認定。
㈡雖陳靜瑩主張其有下列事由，得行使同時履行抗辯，拒絕給
付系爭第6期款，惟經本院審酌後，均不足取，茲分述如下：
⒈陳靜瑩主張：系爭買賣契約未明定驗收日期及保留驗收尾
款，有違反內政部制定公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項內容，兩造間關於價金給付之約款有無效情形，依消費者保護法施行細則第15條第2項規定，瓏山林公司等2人應另與陳靜瑩以書面約定驗收日期、驗收程序，及保留5%驗收尾款，否則陳靜瑩得行使同時履行抗辯拒絕付款等語。經查：依消費者保護法施行細則第15條規定：「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」，而「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續。買方就本契約所載之房屋有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款。…」等語，固為行政院消費者保護委員會於98年8月10日修正前所公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第14條所明定。惟上開條款之適用係以買受人之自備款為適用前提，本件兩造所爭執者係系爭第6期款屬「可委辦貸款抵繳之期款」部分，有無上開條款之適用，已非無疑。又出賣人本有交付無瑕疵之物予買受人之義務，買受人於受領標的物後自可驗收，倘系爭房屋完工後有瑕疵，陳靜瑩本即得依不完全給付、權利瑕疵擔保責任、物之瑕疵擔保責任等相關規定主張權利，縱未於契約中約定驗收日及保留尾款5%以制約瓏山林公司，對於陳靜瑩之權益亦無重大影響，縱未經記載於定型化契約者，不過係仍構成契約之內容，亦無須再簽訂書面契約。何況依上開預售屋買賣定型化契約約定，陳靜瑩最多亦僅能保留房地總價款之5%即250萬2,500元作為交屋保留款，然其拒絕給付之系爭第6期款高達4,004萬元，陳靜瑩據此主張行使同時履行抗辯權，拒付系爭第6期款全部，自無足取，其就系爭第6期款之給付義務仍屬有遲延給付之情事。
⒉陳靜瑩主張：系爭土地之抵押權登記未塗銷、系爭房屋尚
未取得建物編號、系爭車位未完工且未編號，系爭不動產尚未達銀行得核貸之狀況，其自得主張同時履行抗辯拒付系爭第6期款等語。經查：系爭房屋之使用執照於97年11月21日核發，瓏山林公司於97年12月18日即完成第一次建物總登記（見原審第壹宗卷第153頁），陳靜瑩不僅已知悉系爭房屋建號，更曾向淡水有限責任淡水第一信用合作社（下稱淡水一信）接洽貸款事宜，有土地登記申請書、經淡水一信核章之土地、建築改良物抵押權設定契約書、授信約定書等影本各1份可憑（原審第壹宗卷第77頁至第85頁），可見陳靜瑩主張其於申理貸款當時，系爭房屋尚無建號，無法確定坪數云云，不足採信。陳靜瑩另主張系爭房屋公共設施未完成，停車位未完工編號、系爭土地之抵押權登記未塗銷，致銀行無從進行鑑價核貸等語，為瓏山林公司等2人所否認，陳靜瑩並未舉何證據，以實其說，已難盡信，實則社會上預售屋之貸款，縱有公共設施未完成，停車位未編號、土地原抵押權登記未塗銷之情形，亦不致於影響銀行之核貸，是陳靜瑩主張系爭不動產尚未達銀行得核貸之狀況，核屬無據。
⒊陳靜瑩主張：系爭房屋之登記面積超過系爭房屋買賣契約
約定面積4%以上且增加之坪數多屬公設面積，自屬有瑕疵，其自得行使同時履行抗辯，拒絕給付系爭第6期款。經查：
①按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，
得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。本件兩造所簽訂之系爭買賣契約，在法律上固屬買賣，關於出賣人就不動產之交付、移轉所有權登記與買受人就價金之交付兩者間固具有對待給付關係，惟觀諸系爭土地契約第4條第1項約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。
」（見原審卷第壹宗第18頁），依系爭房屋買賣契約第
7條就系爭房屋價金之付款條件及方式亦採相同之約定（見同卷第33頁）。依上開約定，陳靜瑩應依房屋價款分期付款明細表、土地價款分期付款明細表（見同卷第
154、155頁）將買賣價款分期給付予瓏山林公司等2人，否則即應負遲延責任，足見陳靜瑩就系爭契約所定之價金（包含系爭第6期款在內），有依分期付表所示條件及時期，先為給付之義務。
②又「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕
疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。」等語，固有最高法院77年度第7次民事庭會議決議可參，惟上開決議係以買賣契約之當事人就買受人價金給付義務之履行一事，未有買受人應先為給付之約定為前提，如買賣雙方已有就買受人應先為履行之約定，則除出賣人有民法第265條不安抗辯之情事外，買受人要無再為同時履行抗辯之餘地。
③陳靜瑩雖主張：系爭房屋之登記面積超過系爭房屋買賣
契約約定面積4%以上且增加之坪數多屬公設面積，自屬有瑕疵云云，惟按出賣人對於買受人應負物之瑕疵擔保責任，包括「價值瑕疵之擔保」及「效用瑕疵之擔保」二者，此由民法第354條第1項規定甚明。又所謂物之瑕疵，非僅指存在於標的物物質本身之缺點，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年度台上字第173號判例意旨參照）。本件系爭房屋完成後主建物及附屬建物登記之面積為152.17平方公尺（計算式：131.02＋13.96＋7.19＝152.17，見原審第壹宗卷第153頁），折算為46.03坪，與系爭房屋買賣契約第3條所約定之46.22坪，不過為0.19坪之誤差；而完成後系爭房屋全部（含共同使用部分）登記之面積約69.88坪，與系爭房屋買賣契約第3條所約定之66.83坪，兩者相差3.03坪，該面積固有數量上之差距，然依社會通常觀念，此差距根本不足使房屋之價值、效用或品質有所欠缺，況主建物及附屬建物面積不變，公設面積增加，反而增加系爭房屋之價值，故單就此房屋面積誤差部分，並不足以構成物之瑕疵，更無權利瑕疵可言，是陳靜瑩據此主張系爭不動產有瑕疵，實不足採。而按民法第265條規定：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，本件單就坪數誤差之情形，並無瓏山林公司等2人有何「難為對待給付之虞」，自亦與不安抗辯之要件不合，縱日後陳靜瑩有受瓏山林公司找補款項之風險，惟陳靜瑩非不得於斯時再主張瓏山林公司有虛灌坪數情事，拒絕給付找補款項，豈有以上開不足4坪面積之誤差，拒絕給付高達4,004萬元系爭第6期款之理。
㈢按契約之解除謂當事人之一方因行使解除權而使契約自始歸
於消滅。民法第258條第1項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之」，是解除權之行使，僅須有解除權之一方，向他方以意思表示為之，毋庸經他方同意，即發生解除契約之效果。又解除權之行使，以契約仍有效存在為前提，如已無契約存在，即無行使解除權之餘地。承上，陳靜瑩並無有同時履行抗辯之事由，得拒絕給付系爭第6期款，瓏山林公司2人於98年1月9日已依約合法解除系爭買賣契約，已如前述。陳靜瑩主張瓏山林公司等2人給付不能據以解除契約，既已無契約存在，其解除契約之主張自不合法。
綜上，陳靜瑩先位之訴主張其依法解除系爭買賣契約，請求瓏山林公司應給付陳靜瑩476萬8,112元、林鴻堯應給付陳靜瑩1,541萬4,000元及其遲延利息，均為無理由，不應准許。
七、本院認陳靜瑩先位之訴無理由，即應就其備位之訴加以裁判。陳靜瑩備位之訴主張：縱系爭買賣契約經瓏山林公司等2人合法解除，瓏山林公司等2人以陳靜瑩已繳納全部款項作為違約金，亦屬過高，應予酌減，酌減後爰依不當得利請求瓏山林公司、林鴻堯各返還陳靜瑩246萬2,112元、771萬元。經查：
㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。系爭房屋買賣契約第23條第2項約定：「買方違反第七條、第十五條第三項、第六項及第十八條之規定者，賣方得沒收依房地總價款20﹪計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…」；系爭土地買賣契約第10條約定：「買方違反第四條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…」，是如買方未依約付款，而有違約情形，賣方得沒收房地總價20﹪計算之金額，如該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，則該筆款項性質上即屬違約金，且此部分之內容亦應受內政部公告預售屋買賣定型化契約規範。再查內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項有關買方違約之處罰規定：
「買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過15﹪）計算之金額。但該沒收之金額已超過價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」。由上述規範可知買方如違反付款條件及方式時，賣方所得沒收之金額最高不得超過房地總價款15﹪，系爭買賣契約約定之違約金，顯然違反內政部公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項之規定，就超過部分應予除去。另本院審酌：①系爭不動產買賣總價款高達5,005萬元，陳靜瑩於97年11月之前業已給付系爭房屋價款230萬元、土地價款771萬元、系爭預付款項16萬2,112元，瓏山林公司等2人就陳靜瑩所給付之該等款項受有可運用之利益、②財政部公佈之98年度同業利潤標準，不動產投資興建之淨利率為10﹪（見本院卷三第174至177頁）、⒊系爭不動產已另行出售，買賣價金分別為土地5,336萬元、房屋1,594萬元，總價為6,930萬元（見本院卷二第6頁反面、第12頁）、⒋瓏山林公司確有將車道面積不當計入房屋共同使用部分（見原審第貳宗卷第192至202頁），陳靜瑩並非惡意違約，而係急於保障本身權益等情以觀，是本院認本件違約金應酌減至以系爭不動產總價金7%計算為適當。準此，本件陳靜瑩就系爭房屋買賣契約部分，瓏山林公司得沒收之違約金為80萬7,100元（計算式：11,530,0007%＝807,100）；陳靜瑩就系爭土地買賣契約部分，林鴻堯瓏得沒收之違約金為269萬6,400元（計算式：38,520,0007%＝2,696,400）。瓏山林公司沒收陳靜瑩已繳之246萬2,112元；林鴻堯沒收陳靜瑩已繳之
771萬元，顯然過高。經酌減後，除上開得沒收之違約金外，瓏山林公司等2人溢收之款項已失其法律上之原因，陳靜瑩自得請求其等返還之。從而，陳靜瑩依不當得利法律關係請求瓏山林公司給付陳靜瑩165萬5,012元（計算式：2,462,112－807,100＝1,655,012）；林鴻堯給付陳靜瑩501萬3,600元（計算式：7,710,000－2,696,400＝5,013,600），為有理由，應予准許。
八、縱上各述，系爭買賣契約業經瓏山林公司等2人合法解除，陳靜瑩先位之訴主張陳靜瑩合法解除契約，依民法第256條、259條、第179條規定，請求瓏山林公司應給付陳靜瑩476萬8,112元、林鴻堯應給付陳靜瑩1,541萬4,000元及均自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。原審所為命林鴻堯應給付陳靜瑩963萬6,000元、瓏山林公司應給付陳靜瑩303萬8,612元，及均自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息（即原審陳靜瑩勝訴部分）之判決，自有未洽，瓏山林公司等2人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。就駁回陳靜瑩其餘先位之訴請求（即原審陳靜瑩敗訴部分）之判決，其理由雖有不同，結論則無二致，仍應以陳靜瑩之上訴為無理由，應予駁回。又陳靜瑩備位之訴，以瓏山林公司等2人雖合法解除契約，但沒收陳靜瑩已繳納全部價金為違約金，顯屬過高，應予酌減，酌減後依不當得利法律關係請求瓏山林公司應給付陳靜瑩165萬5,012元，林鴻堯應給付陳靜瑩501萬3,600元，及均自98年10月21日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息範圍內為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。上開備位之訴應予准許部分，兩造均 陳明 願供擔保請准宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；不應准許部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
九、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件瓏山林公司等2人之上訴為有理由，陳靜瑩之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月28日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官李芳南法官陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月30日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。