裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1768號刑事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1768號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蕭進財選任辯護人朱昭勳律師
曾鈞玫 律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服臺灣新竹地方法院101年度重訴字第2號，中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1911號，移送併案審理案號：同署100年度偵字第8953號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯重傷致人於死罪，處有期徒刑拾叁年。
事實
一、乙○○於生日當日即民國100年1月1日14時許，邀約友人 范勝東 至新竹縣○○鎮○○路○○號（起訴書誤載為82號）騎樓之麵攤喝酒，其2人不滿鄰桌之 張紹 華酒後大聲喧嘩，而以言語制止 張紹華 ，3人因而發生口角爭執，張紹華先徒手毆打范勝東並翻桌，再持麵攤老闆 陳仁忠 所有、置放在攤位砧板上之菜刀作勢向乙○○揮舞，乙○○則以麵攤內之凳子阻擋，嗣經陳仁忠及定期前往回收廚餘之 彭仁忠 等2人上前勸架，並將張紹華所持之菜刀取回放回攤位內，渠等才停止爭執。而張紹華罷手後，隨即空手朝麵攤對街即位於新竹縣○○鎮○○路○○號（起訴書誤載為83號）之統領便利商店走去，詎乙○○不甘遭辱，在酒後愈發惱怒（惟酒精並未造成其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力有不能辨識或顯著減低之情形，詳後述），竟尾隨走出，並隨手拾起他人置放在路旁、質地堅硬、長約114公分，重量約5.4公斤之實心長條木板（下稱實心木板）1支，走向站在統領超商前之張紹華，張紹華見狀亦不甘示弱，而對乙○○陳稱：「你要打嗎，要打我就給你死」等語，乙○○遭張紹華如此言語再度挑釁，一時氣憤，雖主觀上未預見其嗣後朝張紹華揮擊之舉動可能會發生致人於死之結果，惟客觀上仍能預見以實心木板揮擊人之頭部將致頭部遭受嚴重創傷，必將衍生諸般後遺症狀，倘其因腦部神經受損致喪失行動能力，屆時勢須長期臥床，增添個人積留痰液於肺，難以排出之患疾風險，且若併發肺炎甚至反覆發作，更有造成中樞神經休克併呼吸衰竭而死亡之結果，竟基於縱以該實心木板左右橫掃而掃中張紹華頭部亦不違其本意之重傷害不確定故意，以雙手環握該實心木板由右往左揮擊橫掃之方式，朝張紹華身上揮去，致揮中張紹華頭部左額太陽穴1下，當場造成張紹華頭部淌血並不支蹲坐在地，此時，張紹華猶起身反抗，並回稱：「你敢打我，我要給你死」等語，雙方進而相互拉扯時，張紹華遭推坐在地，該實心木板亦掉落在地，惟乙○○則趁機再拾起甫掉落之實心木板，再以雙手環握該木板揮擊之方式再朝張紹華身上揮擊，而揮中張紹華後腦1下，致張紹華趴倒在地不起，此時，乙○○見狀，方驚覺自己可能釀成大錯，經他人提醒，趕緊將張紹華翻面，避免張紹華窒息死亡，並請甫自他處購買物品而返回現場之同行女性友人 彭嘉怡 報警，且叫救護車將張紹華送醫急救，經彭嘉怡報警，並以行動電話撥打119請求緊急救護後（現場另有路人見狀亦撥打電話報警，經警察勤務中心轉通報119勤務中心），乙○○則留在案發現場，在有偵查犯罪權限之公務員知悉其犯罪前，向到場處理之警員自首並接受裁判。嗣新竹縣政府消防局救護車於同日14時42分到達現場，經將張紹華送行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院（下稱竹東榮民醫院）急救，於14時56分到院前已經呈現心跳呼吸停止（DOA，DeadonArrival），經急救後雖恢復血壓心跳而轉入加護病房治療，然因缺氧性腦病變仍陷入長期昏迷，已然達到重大難治之重傷程度，經輾轉於長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）、國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院（即原署立竹東醫院，下稱臺大醫院竹東分院）、竹東鎮護理之家照護，延至100年6月30日3時25分，終因大腦瀰漫性軸突神經損傷併發吸入性肺炎致中樞神經休克併呼吸衰竭而不治死亡。
二、案經張紹華之母甲○○○訴由新竹縣政府警察局竹東分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。本件證人陳仁忠、彭嘉怡、彭仁忠、范勝東於偵查中之證述，均已具結，且查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，均應具有證據能力。況證人彭仁忠、范勝東在原審審理時，均經傳喚到庭具結進行交互詰問，給予被告及辯護人詰問、對質之機會，另被告及辯護人則於原審及本院審理時均未聲請傳喚證人陳仁忠、彭嘉怡到庭作證，顯已放棄對該證人之詰問、對質權，又上開證人於偵查中之具結證述，亦經本院提示予被告及辯護人表示意見，調查證據之程序已完足，應認有證據能力。
二、復按除刑事訴訟法第159條之1至第159條之3之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。再按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。而查卷附被害人張紹華（下稱被害人）之診斷證明書、病歷（詳後述），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此係被害人於受傷後，為醫治所受之傷害，送往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書及病歷，具有相當之中立性，且對被害人因此所受傷害與死亡結果是否有因果關係之待證事項均具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能力。
三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項均分別定有明文。亦即鑑定機關應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件卷附之法務部法醫研究所100年8月31日法醫理字第000000000號函檢附之該所（100）醫剖字第0000000000號解剖報告書、100年醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（附於原審審訴卷第170至179頁），係該所依檢察官囑託執行鑑定，則該機關依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告乃屬檢察官囑託之鑑定機關身分所為，依上揭說明，該等報告書即屬刑事訴訟法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，而應有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。本件判決除上述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面陳述），被告及其選任辯護人於本院準備程序時，均已表示同意有證據能力（見本院卷第64、65頁），迄於本院審判期日言詞辯論終結，復均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159之5規定，以之為本案證據並無不當，自得採為認定被告事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有於上開時、地，因不滿被害人酒後大聲喧嘩，先與被害人發生口角爭執，進而在統領超商前發生肢體衝突時，且拾起路邊1支實心木板，以雙手環握之方式，揮擊被害人頭部，造成被害人頭部淌血不支倒地，之後被害人經送醫急救後雖恢復心跳血壓，惟陷入長期昏迷，最後延至100年6月30日3時25分死亡等事實；惟矢口否認有何殺人或重傷害致人於死之犯行，辯稱：伊當時雖有拿實心木板毆打被害人頭部1、2下，但原本只是想把被害人手中的刀子打掉而已，不意卻打中被害人的頭部，之後伊亦將趴倒在地之被害人翻身，防止被害人窒息，並委請友人立刻報警及叫救護車救護被害人，伊無殺人或重傷之犯意，應僅構成傷害致死之犯行云云。經查：
(一)證人彭仁忠於原審審理時具結證稱：「（你有看到張紹華追乙○○的過程？）追沒有幾步，當時乙○○就跑掉，我看到乙○○跑掉後，我就以為應該沒事了，我就打算要離開現場了，我到對面的統領超商買菸，買好後，就看到張紹華走過來統領超商這邊要買東西，乙○○就拿一根棍子跟過來，張紹華就問乙○○你還要打是嗎？乙○○抱著棍子（證人以雙手合抱姿勢描述），扭身從他的右邊往左邊一揮，就打到張紹華頭部，張紹華被打到之後就蹲跪在地上，之後張紹華就起身要搶乙○○的棍子，兩人在搶棍子時，棍子就掉了，乙○○就把張紹華一推，張紹華就往前趴下去了，張紹華有爬起來跪在那裡，乙○○就又把棍子撿起來，又一揮，就打到張紹華的後腦勺。」、「（你的意思是被告總共揮擊木棍兩次？）是。」、「（第一次揮擊木棒前，乙○○與張紹華有無交談，或是乙○○一言不發就直接打張紹華？）張紹華跟乙○○說你還要打是嗎？乙○○就說要打就來打，接著棍子就揮下去了。」、「（第一次揮擊木棍是左右方向揮擊？）是。」、「（第一次揮擊，被告與被害人是面對面？）是。」、「（第二次揮擊前，兩人有搶奪木棍的動作？）是。」、「（第二次揮擊的方向，木棍是否由上往下揮擊？）還是一樣橫掃。」、「（提示偵查卷第21頁警詢筆錄，這次筆錄與你現在所述不同，有何意見？）還是一樣由右往左，在警局時，我沒有說乙○○是由上往下打，當時張紹華因為是蹲跪著，位置比較低，乙○○是站著的，手持木棒的位置比較高，所以我當時才這樣形容。」、「（你剛剛說乙○○有兩次拿木棍打張紹華，乙○○是單手還是雙手拿木棍？）雙手。」、「（你在偵訊時說第一棍的打法很像是打棒球的揮法，是否如此？）我沒有講說是打棒球的樣子，我是在警察局說雙手抱著棍子由右往左打（證人當場以雙手合抱棍子，並扭身揮打的姿勢配合描述）。」等語（見原審卷第63、64、
65、66、69頁）；另證人范勝東先於偵查中具結證稱：「店內打完後，張紹華先走到對面，被告就追著張紹華，被告在對面才拿木棍。」等語（見偵查卷第70頁），於原審審理時具結證稱：「……就他們打架，被告揮棒子……。」、「……乙○○棒子一揮，張紹華就倒下去了。」、「（你看到乙○○這一揮，張紹華倒下去，是否就沒有再起來了？）是，後來就叫救護車了。」、「我記得乙○○追過去，騎樓剛好有棒子在那裡，乙○○就順手拿起來一揮，張紹華就倒在地上，就沒有再起來了。」、「（有無看到乙○○如何揮打被害人？）棒子就像庭上這支立著靠在騎樓的牆邊，被告就順手拿起來，兩手拿起棒子一揮（證人以雙手合抱棍子由右往左揮擊配合說明）。」等語（見原審卷第70頁反面、72頁反面、73頁）。再參以被告亦於本院審理時坦承確有以扣案之實心木板揮擊被害人頭部1、2下之情，則被告於上揭時、地，酒後與被害人發生肢體衝突，在證人陳仁忠已取回被害人原持有之菜刀，且當時手上亦無任何抵禦性武器後，隨即以雙手環握該即持路旁之實心木板揮擊被害人頭部2下，致被害人倒地不起之事實，應足認定。
(二)被告雖曾於偵查中辯稱：被害人從麵攤持刀追伊到超商前面，伊拿木板回擊是為了打掉張紹華手中的刀子云云，然被害人在麵攤第一次與被告發生衝突後，經旁人勸阻後，其菜刀早已歸還麵攤老闆陳仁忠，並未攜出麵攤，被告持實心木板揮擊被害人之時，被害人已無持刀等情，業據證人彭仁忠於原審審理時具結證稱明確（見原審卷第63頁反面、第65頁反面），並經證人陳仁忠於偵查中具結證稱：「（被害人有在麵店拿刀子，他離開時，刀子有無拿走？）他刀子有放回我的砧板那邊，是我叫他拿回來的。」、「（是否有看到張紹華拿刀子要砍被告？）有，當時張紹華確實有拿刀子坐是要砍被告，被告拿椅子擋，後來吵完，被告就跑掉了，張紹華就把刀子還我，他也走了。」等語（見偵查卷第53頁），證人范勝東於偵查中具結證稱：「張紹華走到對面時，手上並沒有拿東西，菜刀印象中已經丟回老闆的麵攤。」等語（見偵查卷第69頁），是被告此部分所辯，顯然與上開證人一致之證述內容不符，是否可採，已非無疑。另證人范勝東於警詢雖曾證稱：被害人在麵攤拿菜刀要砍其，其跑到對面時，就看到被告隨手拿起1支木棒，往對方頭部敲擊，張紹華就倒地了云云（見偵查卷第24頁），於偵查中證稱：其與被告向被害人說過年不要講話大聲，被害人就不爽，拿菜刀比手畫腳，並將其等桌子翻掉，其就倒在地上，被告就拿凳子跟被害人追打起來，被害人就跑到對面巷子，被告追到麵攤對面後，就拿木棍打被害人的頭部，打一棍，被害人倒地後趴著沒有動云云（見偵查卷第68頁以下），於原審審理時復證稱：被告和被害人在麵攤先打，打到馬路中間就跑到對面去等語（見原審卷第73頁反面），證人范勝東就被告與被害人是否係自麵攤一路追打到超商前，及被告持木板毆打被告一下或二下等情，所述情節與證人彭仁忠上開證述內容有異，其此部分所述是否可採，已屬可疑，而證人彭仁忠當日係前往麵店收取廚餘之客觀第三者，案發前並不認識被告或被害人任何一方，當天亦無喝酒之情，業據證人彭仁忠於原審審理時證稱屬實，且為被告所是認（見原審卷第63頁、73頁反面、79頁），又證人彭仁忠於原審審理時對於本件案發情節多能詳細明確證述，且核與其在偵查中之證言大致相符（見偵查卷第49至54頁），前後證述內容尚屬一致，而證人范勝東則係被告之朋友，且其於原審審理時到庭接受詰問或法院訊問時，對於許多案發重要過程均陳稱：忘記了等語，顯有避重就輕之情，復經原審追問後，亦證稱：當日有喝酒，很多重要情節均忘記了、沒有注意等語（見原審卷第70、71至
73頁），再者，被害人在麵攤第一次與被告發生衝突時，經旁人勸阻後，其菜刀係歸還麵攤老闆陳仁忠，雙方並未一路扭打到超商前面，亦如前述，再參以證人彭仁忠亦於原審證稱：被告和被害人在麵攤衝突經勸阻罷手後，伊就走到統領超商買香菸等語，若證人范勝東上開所述被告係與被害人一路從麵攤追打到對面統領超商之情為真，則被害人當時所持之菜刀何以能歸還麵攤老闆陳仁忠？證人彭仁忠又如何能從容無事地走到超商購買香菸？顯見此部分應以證人彭仁忠所為之證述較符合常情，而屬可採。從而，就證人彭仁忠、范勝東所證互相歧異部分，應以證人彭仁忠之證述較為可信，證人范勝東就上開與證人彭仁忠所為之證述內容不符部分，應屬迴護被告之詞，並不足採。是被告於偵查中辯稱：係因被害人持刀攻擊伊，伊方持開實心木板反擊云云，即不可採。
(三)又被害人遭被告持實心木板揮擊頭部2下後，經緊急送竹東榮民醫院時，於到院前心跳呼吸已經停止，雖經急救後恢復血壓心跳而轉入加護病房治療，然已因缺氧性腦病變仍長期陷入昏迷，嗣再輾轉於林口長庚紀念醫院、署立竹東醫院、竹東鎮護理之家住院照護，終至100年6月30日3時25分，仍因大腦瀰漫性軸突神經損傷併發吸入性肺炎，中樞神經休克併呼吸衰竭死亡等情，業經告訴人即被害人之母甲○○○於偵查中陳稱：「被害人是於100年1月1日先至竹東鎮榮民醫院急救，然後於100年1月2日轉至林口長庚醫院繼續急救，好不容易救回來，然後就在林口長庚醫院住院到100年3月5日，然後就再轉院到竹東署立醫院，然後再住到4月份，……醫院就說他住院太久，不能住了，我就幫他轉到竹東鎮護理之家繼續照護，然後在護理之家住了20天才轉回家裡插管照顧。」、「他從100年1月1日起就未再清醒過，四肢癱瘓，一直到100年6月30日才傷重不治死亡。」等語明確（見相驗卷第5頁、偵查卷第49、54、70頁），並經檢察官督同法醫相驗鑑定屬實，有竹東榮民醫院100年1月13日診斷證明書、林口長庚紀念醫院100年1月2日、100年1月14日、100年4月1日診斷證明書、林口長庚紀念醫院100年9月6日長庚院法字第0800號函檢送之被害人病歷影本、竹東榮民醫院100年7月18日竹醫醫字第000000000號函暨被害人病歷影本、臺大醫院竹東分院100年7月19日臺大竹東分綜字第00000000000號函暨被害人之病歷影本（見偵查卷第26至30頁、第79頁、相驗卷第26至152頁、外放病歷）、臺灣新竹地方法院檢察署相驗筆錄（相驗卷第15頁）、相驗屍體證明書（相驗卷第16頁）、法醫檢驗報告書（相驗卷第18頁）、法務部法醫研究所鑑定報告書（相驗卷第161至170頁）在卷可稽。此外，復有扣案之實心木板1支足資佐證，堪認被害人之死亡確係因被告於上開時、地持該實心木板揮擊其頭部2下，經送醫急救後雖恢復心跳，然仍造成缺氧性腦病變而長期陷入昏迷，嗣終因大腦瀰漫性軸突神經損傷併發吸入性肺炎致中樞神經休克併呼吸衰竭死亡甚明。
(四)又人體頭部係屬人類之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，屬人體之要害所在且甚為脆弱，雖有顱骨保護，倘受外力持續衝擊，極易肇致重傷成殘之結果，此應已成一般人認知上之常識，被告於本件案發當時為44歲之成年人，應有正常智識判斷能力，對此即難諉為不知。而本件被告持以毆打被害人之木板，係實心、質地堅硬、長約114公分，重量達5.8公斤之長條木板，已據原審測量、秤重屬實，有測量照片及秤重照片在卷可參（見原審卷第53、54頁），雖被告與被害人僅因就後發生口角爭執，而無直接朝被害人頭部揮擊之殺人故意（詳後述），然被告仍以雙手環握該實心木板由右往左揮擊橫掃之方式，朝被害人身上揮擊，致先後揮中被害人頭部共2次，顯見被告對其持上開實心木板左右揮擊被害人時，有可能揮中被害人之頭部之結果，並不違背其本意，又被告持該實心木板以橫掃之方式揮擊被害人2次，且揮擊之部位均在被害人頭部，顯示被告揮擊被害人頭部之時，主觀上應已認知其揮擊行為將因力道累積作用嚴重損害腦部，並造成大腦神經損傷而陷於重大不治之重傷狀況，其有使人受重傷之不確定故意，至為灼然，是被告係基於重傷害之犯意而揮擊被害人，並造成被害人受有缺氧性腦病變而長期陷入昏迷之重大不治之重傷害之事實亦可認定。則被告辯稱：伊僅係基於傷害之犯意而為之，並不可採。再按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號判例參照）。又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。又兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院19年度上字第718號、20年度非字第104號判例參照）。證人范勝東於原審審理時證稱：案發前被告與被害人並無恩怨等語（見原審卷第69頁反面），被告於警詢時亦供稱：伊與被害人間並不認識等語，顯見在本案發生之前，被告與被害人間應無任何怨隙或過節，衡情，被告在持實心木板揮擊被害人頭部之時，應無殺害被害人之動機或原因。另依證人陳仁忠、彭仁忠、范勝東等人於偵查或原審審理時之證述內容可知，本件案發地點係在證人陳仁忠之麵攤及對面之超商，且證人彭仁忠於原審審理時具結證稱：「在統領超商打時，……打架時已經有多人在那裡圍觀。」等語（見原審卷第67頁），堪認證人被告於持實心木板毆打被害人頭部當時，現場至少有證人陳仁忠、彭仁忠、范勝東等人在場，復有多人在場圍觀，並親眼目賭被告持該實心木板毆打被害人頭部之情，又本案發生前之情況，係被告與證人范勝東因不滿被害人酒後在場大聲喧嘩，先與被害人發生口角爭執，進而在統領超商前發生肢體衝突時，復由被告且拾起路旁之實心木板，以雙手環握之方式，揮擊被害人頭部，造成被害人頭部淌血不支倒地等情，業據上揭證人證述在卷，已如前述，則若被告當時真有殺死被害人之犯意，衡情，當不會在上開眾目睽睽且多人圍觀而顯較不易得手之場合為之，況本件被告與被害人係因酒後發生言語爭執之偶然失控衝突所致，則在雙方衝突非屬嚴重之前提下，被告當無莫名突生殺機之可能，復佐以被告在持該實心木板揮擊被害人致被害人倒地且無法再起後，經旁人提醒，隨即趕快將被害人翻身，避免被害人窒息，且隨即請同行友人報警及呼叫救護車救治護被害人之情，已據證人彭仁忠於原審審理時具結證稱屬實，倘被告當時確存殺害被害人之意，衡情，被告當會利用被害人倒趴在地而喪失抵抗能力之當下，猶密集實行殺害手段，期能迅速剝奪被害人性命才是，實無在揮擊被害人後，隨即委託旁人報警處理，並呼叫救護車到場救治之必要，益徵被告於持實心木板揮擊被害人之時確無殺人之犯意甚明。至證人彭仁忠雖於警詢曾證稱：被告第2次持木棍揮向被害人時，向被害人說：「你敢打我，我要給你死」，之後就往被害人頭部敲擊等語，然僅以被告於第2次揮擊被害人之時曾口出上開言語，是否即可遽以推認被告於行為當時即有殺人之犯意，應尚有可疑，況證人彭仁忠於警詢亦曾證稱：第1次持木棍揮擊被害人時，曾對被害人說：「你敢打我，看我怎麼打你。」等語，被害人則回以：「來呀，來呀，要打就來打」，語畢，被告就往被害人頭部敲擊等語，顯見被告在持實心木板揮擊被害人之時，雙方確有口角爭執，且情緒均呈亢奮狀態，則被告於持實心木板毆擊被害人之時，縱曾口出上開言語，亦應屬被告於情緒激憤下所為之語，況被告並無殺人之犯意，已如上述，是尚難僅以此情即遽以推認被告於揮擊被害人之時已有殺害被害人之意。
(五)復按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件（最高法院19年上字第1846號判例參照）。又至於負加重結果犯之責任者，以行為人客觀上能預見其加重結果而未予以預見為要件，所謂「如行為人不能預見其發生時，不適用之。」云云，雖預見之有無，應依行為人之主觀認定，但預見之能否，則決諸客觀情形，與主觀上有無預見之情形不同，亦即係以行為時客觀存在之事實為審查之基礎，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生，不違背其本意時，則屬故意範圍，不能只論以加重結果犯之責任。刑法第17條所謂行為人不能預見其結果之發生者，係指結果之發生出於客觀上之偶然，為行為人所不能預見者而言。且法文不曰「無過失」，而曰「不能預見」，僅要求客觀的預見可能性，即具相當因果關係為必要而已，與要求行為人對結果之發生有過失者，略異其趣，亦與嚴密之過失意義有別。加重結果犯對於結果發生之預見可能性，其決定標準，實務採客觀說，即依一般人之能力予以論定，如結果發生為客觀上可能之事，行為人即應負加重結果犯之罪責，此為立法及論理解釋所當然（最高法院97年度台上字第3104號判決意旨參照）。從而，重傷害致人於死罪之成立，除須行為人對於加重死亡結果之發生，在客觀上有預見之可能性存在外，並須行為人所實行之重傷害行為本身與被害人死亡結果之間具有相當因果關係為必要。又頭部係人體重要部位，頭部內有大腦、小腦、腦幹，分別掌管呼吸、意識、五官、五感、記憶、學習、平衡等重要功能，尤其腦幹部分更係控制心跳、呼吸、體溫、飲食等功能，而有生命中樞之稱，倘以上開實心木板揮擊他人之頭部，甚有可能造成他人大腦嚴重受傷，並發生死亡之結果，此乃一般人客觀上極易得以預見之事，被告行為時係44歲之成年人，且身心智識均屬健全，對被害人之死亡結果，客觀上即能預見殆屬無疑，又本件被告毆打被害人之時間雖係在100年1月1日，且被害人係延至100年6月30日3時25分始死亡，然被害人案發當日經送至醫院急救時，於到院前心跳呼吸即已呈現停止狀態，係經醫院多方搶救才恢復心跳血壓，嗣則長期陷入昏迷狀態從未醒來，經多次轉診，最後終因大腦瀰漫性軸突神經損傷併發吸入性肺炎，致中樞神經休克併呼吸衰竭而不治死亡，亦如前述，觀諸被害人自經被告揮擊頭部後至送醫之治療歷程，堪認被告所為造成被害人頭部傷勢，雖經急救後雖恢復血壓心跳而轉入加護病房治療，然因缺氧性腦病變仍陷入長期昏迷，而達到重大難治之重傷程度，之後更因被害人之行動能力嚴重受損，使其產生長期臥床需求導致感染肺炎，遂於最後造成被害人因大腦瀰漫性軸突神經損傷併發吸入性肺炎，致中樞神經休克併呼吸衰竭而不治死亡，是被害人遭被告揮擊頭部後所受之重大不治之重傷害確與之後併發病況有前後連鎖之關係甚明，顯見被告對被害人事後因大腦瀰漫性軸突神經損傷併發吸入性肺炎，致中樞神經休克併呼吸衰竭而不治死亡之加重結果應負其責任，則被告上揭之重傷害行為與被害人之死亡結果間應有相當之因果關係甚明。是辯護人曾為被告辯護稱：被害人之死亡結果與被告之揮擊行為無相當因果關係云云，因與經驗法則不符，應無足取。至被告之辯護人雖曾具狀聲請將本件送請法務法醫研究所鑑定，以查明被害人之死亡結果與被告之揮擊行為間是否具有相當因果關係云云（見本院卷第67、68頁），然本件被告上揭重傷害行為與被害人之死亡結果間確有相當因果關係，已如上述，是本院認已無再送請該研究所鑑定之必要，附此敘明。
(六)另被告於案發為警查獲之時即同年1月1日15時25分時，經測量呼氣酒精濃度為每公升0.94毫克，有該酒精濃度測試單在卷可參（見偵查卷第26頁），此固足認被告於案發前確實有喝酒之行為，然被告行為當時精神意識仍然清楚，與他人之對話正常之情，業據證人彭仁忠於原審到庭證稱：「……張紹華、乙○○兩人當時走路、站也都有一點搖晃，不是很穩，在麵店我看到他們兩人講話都還滿正常的……。」等語，證人范勝東於原審審理時亦證稱：「（提示偵查卷第69頁第
8行以下，你說當時張紹華已經喝醉，被告當時沒有甚麼醉，看不太出來有酒醉等語，是否屬實？）我在偵查中確實有這樣講。」、「我是在別的地方喝酒的，之後才碰到乙○○，乙○○又找我去麵店喝酒……。」、「（你碰到乙○○後，如何去麵攤？）我騎車，乙○○走路。」、「（乙○○跟你講話你聽的懂，你跟他講話，他也聽的懂？）是這樣。」（見原審卷第71頁），另被告於本件行為時之精神狀態，經本院囑託國防醫學院三軍總醫院北投分院鑑定結果，認：被告於本案犯行時，確受到酒精中毒影響，但被告對於案發前後之情事均可記憶及適當反應，且無明顯酒精性黑矇或酒精性精神病之症狀，綜合鑑定資料，被告於犯行當時應達到「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法或依其辨識而行為能力，雖受影響但未達顯有不足」之程度，有該院102年2月1日三投行政字第0000000000號函覆精神鑑定報告書（見本院卷第116至121頁）在卷可參。而稽此等精神鑑定報告意見，分別係該醫院醫師詳閱本院函送之卷證資料，對被告犯罪過程充分瞭解，且與被告進行臨床會談，以瞭解被告生活發展史及工作史、精神科病史、藥物及酒精濫用史、前科史、社會功能與精神壓力評估等情況，再就被告生理、心理及精神狀態進行檢查，綜合精神科醫師之意見，始完成精神狀態相關因素之分析，而有如上之鑑定結論，鑑定過程客觀嚴謹，應具有高度可信性。堪認被告於本案行為時，尚未有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識其行為違法或依其辨識而行為能力有顯著降低之情形。被告之選任辯護人雖曾辯護稱：被告行為時因攝入大量酒精，呼氣酒精濃度達每公升1.03毫克已達精神障礙狀態，對案發當時之案情始有不記憶之現象，其辨識行為違法之能力及控制能力應有欠缺，應西刑法第19條第2項減輕其刑云云，然被告於警詢及偵查中猶能清楚陳述其持實心木板毆打被害人，並為否認殺人之抗辯，再者，被告尚知尾隨被害人走出麵攤，在路邊撿拾長條木板，精準揮擊被害人之頭部2下，案發後亦知通知友人報警及呼叫救護車等情，已如上述，益徵被告於行為當時雖因喝酒而有酒精中毒之情形，然被告並未因酒精中毒導致精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或有依其辨識而行為能力顯著降低之情形，自無從依刑法第19條第2項減輕其刑，是辯護人上揭所辯，即無足取。
(七)綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，犯刑法第278條第2項之重傷致人於死罪。又本件尚無證據證明被告係基於殺人之犯意為之，已如前述，而檢察官起訴書原僅認為被告涉犯刑法第278條第1項之重傷罪嫌（起訴時因被害人尚未死亡），且於原審審理時以被害人已死亡為由，當庭更正起訴法條為刑法第271條第1項之殺人罪嫌，均容有未洽，然起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，又檢察官於原審移送併案審理之事實，因與上揭經檢察官起訴判處有罪之部分犯行間之事實相同，屬同一案件，本院自得併予審理。另被告於案發後，立即委由友人即證人彭嘉怡打電話報警，並電請救護車前來救護，嗣證人彭嘉怡隨即以電話聯繫警方人員及救護車到場之情，除據被告於警詢中供稱：「我看對方倒地後，我就報警請救護車來。」等語外（見偵查卷第8頁），並經證人彭仁忠於偵查中具結證稱：「被告叫一個女的原住民打電話叫救護車…乙○○說趕快叫救護車。」等語（見偵查卷第50頁）、證人彭嘉怡於偵查中具結證稱：「（是誰報警？）我，我打119或110，我忘記了，是乙○○叫我打電話報警。」等語明確（見偵查卷第52頁），且有新竹縣消防局通話紀錄表、新竹縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單在卷可稽（見偵查卷第85頁、原審卷第49頁）；而案發後亦有他人撥打110向新竹縣政府警察局指揮中心報案，竹東派出所巡邏警網接獲通知趕到現場時，被告係停留於現場，於偵查犯罪機關尚不知犯罪嫌疑人時，即主動向到場處理之警察表示自己係動手毆打死者之人，亦有新竹縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單（見偵查卷第81頁）、新竹縣政府警察局竹東分局101年4月12日竹縣東警偵字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第50頁），而被告既在警方查悉其所為上開犯行前，主動委由友人報案並向警員坦承犯行，並願接受裁判，應成立自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告所為係構成重傷致人於死之罪，已如上述，詎原審竟認被告係犯殺人罪，尚有未洽。檢察官循告訴人之請求，提起上訴略以：被告犯後詭辯不斷，態度不佳，且迄今尚未與被害人家屬達成和解，原審量刑過輕，為無理由，及被告提起上訴，猶執陳詞，否認上開犯行，亦為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有違背安全駕駛之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，於生日和友人飲酒敘舊時，因與被害人發生口角爭執，即持實心木板揮擊被害人，並揮中頭部，導致被害人死亡，被害人正值壯年，家中並有年邁老母及一未成年女兒，造成被害人家屬精神痛苦甚鉅，惡性不輕，且迄今尚未與被害人家屬達成和解，亦未賠償被害人家屬任何金額，犯後態度非稱良好，然被告係因一時情緒失控而釀成大錯，且被告於案發後自知犯下本案後，立即幫被害人翻身，搶救被害人生命，且停留現場等待警方到場處理，可見良知尚未完全泯滅、移送併辦意旨書請求判處有期徒刑12年6月略嫌過輕，公訴人及告訴代理人於原審請求量處有期徒刑
18年則屬過重及被告犯罪之手段、目的、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵查卷第6頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之實心木板1支，雖係被告持以犯案之工具，然並非被告所有之物，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第2項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國102年5月28日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林怡秀法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國102年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。