裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第764號刑事判決
裁判日期：民國108年08月07日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣臺南地方法院刑事判決公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告謝清興選任辯護人吳依蓉律師上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵緝字第1029號），本院判決如下：
主文謝清興犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處拘役 伍拾日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪部分，無罪。
事實
一、謝清興係和歌山興業有限公司（下稱「和歌山公司」，址設臺南市○○區○○○路○○○巷○○號1樓）之負責人，為商業會計法所規定之商業負責人，以製作會計憑證為附隨業務，明知「和歌山公司」與附表一所示之營業人並無實際銷貨交易，不得開立發票予附表一所示之營業人，竟基於填製不實會計憑證及幫助逃漏稅之犯意，於民國101年9月間起至102年4月間止，接續開立不實之統一發票予附表一所示之營業人充作進項憑證使用，供附表一所示之營業人持以向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅，以此不正方法，幫助附表一編號⒊（張數序號④⑤）逃漏營業稅新臺幣60元，足生損害於稅捐稽徵機關課徵稅捐之正確性。
二、案經財政部南區國稅局告發臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於審理時，對證據能力亦均表示無意見，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘非屬傳聞證據部分，其取得之程序合法，且與本案相關聯，自均具證據能力。
二、實體方面㈠訊據被告對於上開犯罪事實，皆已坦承不諱，且經證人即受
被告所託代為申報營業稅之記帳士 蕭燕銘 於偵查中、證人即創億建材有限公司負責人 郭家明 於偵查中證述綦詳。此外，復有經濟部100年2月22日經授中字第10031679520號函暨所附之和歌山公司設立登記表（附件卷第7至10頁）、附表一所示統一發票共9張（偵緝卷第34至37頁、第44頁）、財政部南區國稅局107年8月10日南區國稅審四字第1071005854號函暨所檢送之發票字軌號碼LL00000000號進銷項憑證明細資料表（本院卷第137至141頁）及財政部高雄國稅局108年6月3日財高國稅審四字第1081011296號函暨所檢附之「加倍吉企業有限公司」逐期計算虛進虛銷應補徵稅額及逃稅額計算表（本院卷第399頁、第409頁）等可資參佐，事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。
㈡核被告所為，開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條
第1款之填製不實會計憑證罪，幫助「加倍吉企業有限公司」逃漏稅捐（附表一編號⒊張數序號④⑤），係犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅。被告多次開立不實統一發票，係以單一犯意，於緊密相接之時、地，接續為之，侵害同一法益，各次開立不實發票行為之獨立性極為薄弱，合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，應僅成立一填製不實會計憑證罪。被告出於單一犯意，同時遂行填載不實會計憑證以及幫助他人漏稅捐之行為，應評價為一行為而同時觸犯填製不實會計憑證及幫助納稅義務人逃漏稅捐2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一較重之填製不實會計憑證罪處斷。
㈢爰審酌被告擔任「和歌山公司」負責人，竟開立不實之統一
發票予其他營業人，充當進項憑證，實有不該，兼衡被告犯後尚知坦認犯行，態度良好，開立之張數不多，高中畢業之教育程度，月收入約新臺幣2萬元，需扶養太太之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收部分：被告雖幫助「加倍吉企業有限公司」逃漏稅捐60
元，然「加倍吉企業有限公司」已辦理解散登記，有高雄市政府107年7月26日高市府經商公字第10752719300號函暨所附之登記資料在卷可稽（本院卷第61至75頁）自無法為第三人沒收之諭知，附此敘明。
三、不另為無罪之諭知（附表一編號⒊張數④⑤以外）㈠公訴意旨略以：謝清興明知「和歌山公司」與附表一所示之
營業人並無實際銷貨交易，竟基於幫助逃漏稅之犯意，虛偽開立不實之統一發票予附表一所示之營業人充作進項憑證，由附表一所示之營業人持以向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅，以此不正當方法幫助逃漏營業稅共152,785元，足以生損害於稅捐稽徵機關課徵稅捐之正確性。因認謝清興涉犯稅捐稽徵法第43條第1項之幫助納稅義務人非法逃漏稅捐罪。㈡公訴意旨上開所認，無非以財政部南區國稅局新化稽徵所
103年11月20日南區國稅新化銷售一字第1031554803號函、和歌山公司各年度營業稅申報書、營業人銷售額與稅額申報書、營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、營業成本明細表、專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔查核清單、營業人取得涉嫌開立不實統一發票營業人和歌山公司不實統一發票派查表、華南商業銀行股份有限公司103年7月2日營清字第1030026271號函暨所附之和歌山公司開戶資料及存款往來明細表暨對帳單等，資為論據。訊據被告固坦承原本係為使附表一所示之營業人充作進項憑證，在明知與附表一所示之營業人並無實際銷貨交易情形下，仍開立不實之統一發票，惟堅詞否認有發生逃漏稅之結果，其辯護人亦辯護稱：「和歌山公司」取得「加倍吉企業有限公司」虛偽開立之不實統一發票後，財政部國稅局原本對「和歌山公司」裁處罰鍰，但事後又以經重新核定後更正前揭稅額為0元為由，而撤銷原處分，足見有無逃漏稅捐之結果，應予查明。㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑
事訴訟法第154條第2項明文規定。又稅捐稽徵法第41條之規定係屬結果犯，除犯罪之目的在逃漏稅捐外，並須有逃漏應繳納之稅捐之結果事實，始足構成本法條之罪。而同法第43條所規定之幫助犯第41條之罪，當亦應以正犯之納稅義務人確有犯第41條之事實與結果者，方有幫助犯之罪責成立之可言（最高法院71年度台上字第7749號刑事裁判可資參照）。
再按「營業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日(調查基準日)止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅，不發生逃漏稅款者，免按加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第1項第5款規定處罰；否則應以其實際辦理扣抵或退稅為逃漏稅額，依法處罰（財政部85年2月7日臺財稅字第851894251號函）。
㈣經查：被告所開立如附表一所示之統一發票，其中有部分營
業人並未據予申報為得扣抵進項稅額（張數序號②、⑧），另有部分營業人雖持以申報（張數序號①、③、⑥、⑦、⑨、⑩），然依財政部85年2月7日臺財稅字第851894251號函釋「營業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日(調查基準日)止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅，不發生逃漏稅款者，免按加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第1項第5款規定處罰；否則應以其實際辦理扣抵或退稅為逃漏稅額，依法處罰」。是前述營業人未持之申報為得扣抵進項稅部分，既無逃漏稅之行為，幫助犯自亦不構成犯罪，另已申報為得扣抵進項稅額部分，因各該營業人除了有虛報進項稅額外，同時亦有虛增銷項稅額，而經國稅局統計後，當期漏稅額均為0元，有財政部南區國稅局108年5月31日南區國稅審四字第1081003802號函暨所檢附之「創億建材有限公司」及「暉峻實業有限公司」逐期計算虛進虛銷應補徵稅額及逃稅額計算表（本院卷第393頁至398頁）、財政部南區國稅局108年6月3日南區國稅審四字第1081011296號函暨所檢附之「豪伸工業股份有限公司」、「超力工程有限公司」及「加倍吉企業有限公司」逐期計算虛進虛銷應補徵稅額及逃稅額計算表（本院卷第399頁至403頁、第405頁、第409頁）等在卷可稽。綜上所述，被告被訴幫助附表一（除編號⒊張數序號④⑤以外）之納稅義務人非法逃漏稅捐罪，因依卷附證據不足證明已達逃漏稅之結果，本應為無罪之諭知，然因此部分與前揭論罪科刑之犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，二罪為裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：謝清興為「和歌山公司」之負責人，為稅捐稽徵法之納稅義務人，明知「和歌山公司」與附表二所示之營業人並無實際進貨交易，竟基於以不正當方法逃漏營業稅捐之犯意，於100年2月間起至102年12月間止，接續取得如附表二所示之不實統一發票，持以充當「和歌山公司」之進項憑證，而向稅捐稽徵機關申報扣抵營業稅，以此不正當方法逃漏和歌山公司之營業稅共149,685元，足以生損害於稅捐稽徵機關課徵稅捐之正確性。因認謝清興涉犯稅捐稽徵法第47條第1項第1款、第41條之公司負責人非法逃漏稅捐罪。
二、公訴意旨上開所認，無非以財政部南區國稅局新化稽徵所103年11月20日南區國稅新化銷售一字第1031554803號函、和歌山公司各年度營業稅申報書、營業人銷售額與稅額申報書、營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、營業成本明細表、專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔查核清單、營業稅年度資料查詢進項來源明細、營業人取得涉嫌開立不實統一發票營業人和歌山公司不實統一發票派查表、華南商業銀行股份有限公司103年7月2日營清字第1030026271號函暨所附之和歌山公司開戶資料及存款往來明細表暨對帳單等，資為論據。訊據被告固坦未與附表二所示之營業人有實際進貨之交易，仍自附表二所示之營業人取得統一發票，並據以申報扣抵營業稅等情，惟堅詞否認有發生逃漏稅之結果，其辯護人亦辯護稱：「和歌山公司」取得「加倍吉企業有限公司」虛偽開立之不實統一發票後，財政部國稅局原本對「和歌山公司」裁處罰鍰，但事後又以經重新核定後更正前揭稅額為0元為由，而撤銷原處分，足見有無逃漏稅捐之結果，應予查明。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪者，應為無罪之諭知。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項明文規定。經查：「和歌山公司」於101年11月及12月間，未自「加倍吉企業有限公司」有進貨之事實，而仍取得附表二編號⒊之發票，並據以申報扣抵進項稅額，經國稅局裁罰後，國稅局再撤銷原裁罰等情，有被告提出之財政部南區國稅局107年1月24日南區國稅新化銷售二字第1070540966號函在卷可稽（本院卷第49頁），而經本院去函詢問財政部南區國稅局新化稽徵所，該所以107年10月19日南區國稅新化銷售二字第1070548654號函覆稱：「營業人(按指「和歌山公司」)係經查獲同時虛報進項稅額及虛報銷項稅額，是計算虛報進項稅額須將虛報銷項稅額一併納入考量，計算營業人實際逃漏稅額。原案加倍吉企業有限公司經財政部高雄國稅局106年1月13日刑事告發書告發為開立不實發票之營業人(部分虛進虛銷)，本所於106年1月18日以南區國稅新化銷售二字第1060540600號函公司代表人謝清興到案備詢，惟未到所說明交易情形，本所乃以刑事告發書內容認定和歌山公司無進貨事實取得加倍吉企業有限公司開立不實發票，以不實進項憑證扣抵銷項稅額裁罰，嗣後和歌山公司經財政部南區國稅局以106年3月21日刑事案件告發書告發為開立不實發票營業人，本所乃依前開函釋(按指財政部85年2月7日臺財稅字第851894251號函釋)及前次檢附財政部101年8月31日台財稅字第10100624640號函示，將和歌山公司從違章行為發生日100年2月起至查獲日106年3月21日，計算每期逃漏稅額為0元，而認定無逃漏稅額」，同時檢附「和歌山公司」逐期計算虛進虛銷計請表、明細表及許算期間之各期營業稅申報資料14紙（見本院卷第157至185頁）。
依上說明，納稅義務人即「和歌山公司」於附表二所示各期之漏稅額既均為0元，自無公訴意旨所指逃漏稅之結果，被告為「和歌山公司」之負責人，自亦不構成犯罪，依法應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，商業會計法第71條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國108年8月7日
刑事第六庭審判長法官高如宜
法官卓穎毓法官包梅真以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾郁庭中華民國108年8月15日附表一、和歌山公司銷項部分┌─┬────┬─┬───────┬─────┬───┬───┬────┐│編│營業人│張│開立時間│發票金額/│有無申│幫助逃│發票索引││號││數├───────┤營業稅額│報扣抵│漏稅額│││││序│發票號碼│(元)││(元)│││││號││││││├─┼────┼─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒈│超力工程│①│101年09月10日│579,000元/│有│0│偵緝卷│││有限公司│├───────┤28,950元│││第34頁上│││││EY00000000│││││├─┼────┼─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒉│豪伸工業│②│101年11月30日│140,000元/│無│0│偵緝卷│││股份有限│├───────┤7,000元│││第37頁上│││公司││GM00000000│││││││├─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│││③│102年04月15日│200,000元/│有│0│偵緝卷││││├───────┤10,000元│││第44頁下│││││LL00000000│││││├─┼────┼─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒊│加倍吉企│④│101年10月16日│424,400元/│有│60│偵緝卷│││業有限公│├───────┤21,220元│││第34頁下│││司││EY00000000│││││││├─┼───────┼─────┼───┤├────┤│││⑤│101年10月20日│78,500元/│有││偵緝卷││││├───────┤3,925元│││第35頁│││││EY00000000│││││││├─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│││⑥│101年11月12日│355,000元/│有│0│偵緝卷││││├───────┤17,750元│││第36頁下│││││GM00000000│││││├─┼────┼─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒋│暉峻實業│⑦│102年3月15日│300,000元/│有│0│偵緝卷│││有限公司│├───────┤15,000元│││第44頁上│││││LL00000000│││││├─┼────┼─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│⒌│創億建材│⑧│101年11月4日│150,000元/│無│0│偵緝卷│││有限公司│├───────┤7,500元│││第36頁上│││││GM00000000│││││││├─┼───────┼─────┼───┤├────┤│││⑨│101年12月11日│330,000元/│有││偵緝卷││││├───────┤16,500元│││第37頁下│││││GM00000000│││││││├─┼───────┼─────┼───┼───┼────┤│││⑩│102年4月│500,000元/│有│0│本院卷第│││││LL00000000│25,000元│││137至141│││││││││頁│├─┴────┼─┴───────┼─────┼───┼───┼────┤│合計│10張│││60│││││││││└──────┴─────────┴─────┴───┴───┴────┘附表二：和歌山公司進項部分┌───┬───────┬────┬───────┬─────┐│編號│營業人│發票│發票金額│營業稅額(││││數量││新臺幣)│├───┼───────┼────┼───────┼─────┤│⒈│超力工程有限公│1│484,200元│24,210元│││司││││││││││├───┼───────┼────┼───────┼─────┤│⒉│豪伸工業股份有│3│615,500元│30,775元│││限公司││││││││││├───┼───────┼────┼───────┼─────┤│⒊│加倍吉企業有限│1│470,000元│23,500元│││公司││││││││││├───┼───────┼────┼───────┼─────┤│⒋│暉峻實業有限公│1│300,000元│15,000元│││司││││││││││├───┼───────┼────┼───────┼─────┤│⒌│創億建材有限公│3│1,124,000元│56,200元│││司││││││││││├───┴───────┼────┼───────┼─────┤│合計│9│2,993,700元│149,685元│└───────────┴────┴───────┴─────┘