臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第373號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第373號刑事判決

裁判日期：民國108年05月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第373號上訴人即被告 梁春國 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第1068號，中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第2490號、107年度毒偵字第2860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月16日19時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○號之住所，以將第一級毒品海洛因摻水放入針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月17日20時40分許，因另案監聽經警持臺灣屏東地方檢察署核發之鑑定許可書通知甲○○到案，並於同日21時20分許，經徵得甲○○同意後對其採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年8月21日19時許，在其上開住處，以將第一級毒品海洛因摻水放入針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月22日18時10分許，甲○○因另案為警持拘票拘提到案，經徵得甲○○同意後於107年8月22日20時15分許對其採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第31頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
1.上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，其於107年7月17日親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因（13,900ng/mL)、嗎啡（212,600ng/mL）陽性反應；107年8月22日親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因（2,040ng/mL）、嗎啡（10,860ng/mL）陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份在卷可稽，並有臺灣屏東地方檢察署107年度鑑許字第114號鑑定許可書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑竊00000000號）、臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑竊00000000號）各1份、勘察採證同意書及尿液初步檢驗報告單各2份、蒐證照片5張及現場照片2張存卷可查，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
2.按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第1023號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以89年度毒聲字第1378號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以89年度毒聲字第2421號裁定停止戒治處分並付保護管束，於89年11月9日停止強制戒治釋放出所，於90年6月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，再經臺灣屏東地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第191號為不起訴處分確定。又於93年間因施用毒品案件，經原審以93年度訴字第918號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年2月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治處分執行完畢後，即於5年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本案2次施用第一級毒品海洛因犯行予以追訴、論科。
二、論罪的理由
1.按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，核被告事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有海洛因低度行為均應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.被告前於101年間因施用毒品案件，經原審分別以101年度訴字第734號判決判處有期徒刑1年確定、以101年度訴字第765號判決判處有期徒刑10月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定，上開2案嗣經原審以101年度聲字第1781號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，於104年6月9日因假釋交付保護管束而出監，並於104年10月20日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌大法官會議釋字第775號解釋意旨，本院復審酌其惡性及刑罰反應力薄弱等情節以及罪刑相當原則，認為均應依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑。
3.事實欄一之查獲經過為：本案係因警偵辦吳○○（真實姓名年籍詳卷）之販毒案件，先對吳○○實施監聽，因而發現被告為監聽對象之購毒者，警遂持臺灣屏東地方檢察署107年度鑑許字第114號鑑定許可書通知被告到場說明，並採尿送驗，鑑驗結果呈第一級毒品海洛因之陽性反應等情，業據被告於警詢及偵查中時供陳明確，並有屏東縣政府警察局刑事案件移送書、上開鑑定許可書及通訊監察譯文在卷可佐。警方既因監聽內容發現被告有購買海洛因之嫌，顯有客觀事證對被告施用第一級毒品之犯嫌產生合理懷疑，是被告經警詢問後坦承有施用第一級毒品之犯行，與自首要件不符，無從適用刑法第62條前段之規定減輕其刑。至警卷所附之查獲毒品案件報告表關於「最初承辦員警得悉（或開始懷疑）嫌疑人涉有『本次』施用毒品犯行之原因」欄，勾選「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自白」（毒偵2490號卷第37頁），應屬誤載。
三、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項規定，並審酌被告有違反毒品危害防制條例等前科，猶未能記取教訓深切體認毒品危害己身健康之鉅，再次施用第一級毒品海洛因，確有不該，惟考量被告施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害尚屬有限，且於原審審理中坦承犯行，態度仍屬良好，兼衡其自述職業為務農、智識程度為高職畢業、月薪約新臺幣（下同）3萬元、離婚育有2名未成年子女等一切生活情狀，所犯2罪各量處有期徒刑1年，並定應執行有期徒刑1年4月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求量處有期徒刑6月以下得易科罰金之刑云云。然毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑；如前所述，被告係累犯，經本院審酌應依法加重其刑；且參諸被告多次施用毒品前科及素行，原判決判處其有期徒刑各1年，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國108年5月28日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月28日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。