裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1296號刑事判決
裁判日期：民國100年06月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1296號上訴人即被告 賴永哲 選任辯護人 蔡嘉容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第2057號中華民國99年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第3517號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴永哲部分撤銷。
賴永哲共同製造第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號四所示之第二級毒品沒收銷燬之；扣案如附表編號一所示之物品均沒收。
事實
一、賴永哲得知其友人 賴世得 (業經原審判決無罪確定)知悉如何製造第二級毒品甲基安非他命，竟與綽號「 董仔 」、「 阿龍 」、「猴子」等姓名年籍不詳之成年男子，基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，逼迫無犯意聯絡之賴世得參與製造甲基安非他命後，於民國98年3月27日13時許，在賴永哲位於彰化縣○○鎮○○街惠來廣場之租屋處，由賴世得開列出製毒所需之器具及原料，由「董仔」及「阿龍」提供購買製毒器具所需之資金約新臺幣(下同)3萬元予賴永哲及賴世得，再於翌（28）日20時許起，由賴永哲及賴世得同至彰化縣社頭鄉之天平化學儀器行、臺中市○○路之某化學儀器行等處，購得蒸餾管、回流裝置等器具，另由「阿龍」自不詳處所，購買製毒所需之原料交付賴永哲及賴世得。待製毒器具及原料備齊後，由賴永哲負責看管並監督賴世得製造毒品，賴世得即自98年4月5日起，在賴永哲位於彰化縣大村鄉過溝村過溝三巷51號住處，以苯乙酸為原料，利用醋酸酐、醋酸鈉等試劑，反應生成苯丙酮中間產物，再加入甲基甲醯胺試劑（已於製造過程用罄而未扣案），反應生成甲基安非他命之方式，製成約10毫升之濃縮液態甲基安非他命。賴世得為避免警方查獲，將使其因受逼迫製毒不得已向檢警揭露上情之事曝光，而遭賴永哲等人報復，便將製成之甲基安非他命放入眼藥水瓶中帶回家中藏放。嗣經警循線於98年4月13日11時30分許，在彰化縣大村鄉過溝村過溝三巷51號，經賴永哲同意，緊急搜索該處，扣得「阿龍」所有供製造毒品所用如附表編號一所示之物，另扣得賴永哲所有與製造毒品無關之附表編號二所示之物，賴永哲之女友洪 瑜玲 、賴永哲不詳友人所有與製造毒品無關之附表編號三所示之物；賴世得嗣於警方調查中，亦將其帶回家中藏放如附表編號四所示之濃縮液態甲基安非他命1瓶(警方現場編號60)，提出供警方查扣，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案就相關證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第48頁)，嗣於本院審理時，檢察官、被告及辯護人就提示之各項證據，除被告及辯護人就證人賴世得之證據力有所爭執外，餘均表示無意見。本院審酌下列引用之各項證據作成時，並無不當違法之情形，認為以之作為判決之證據，亦屬適當，是依上開規定，該等證據均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告賴永哲，坦承與被告賴世得一同前往購買製毒器具，並在上開地點由被告賴世得製造毒品等情，惟辯稱：依查獲之物品，根本無法製造出甲基安非他命云云。
二、經查：
(一)證人即被告賴世得因遭被告賴永哲及「阿龍」威脅為渠等製造甲基安非他命，乃於98年3月27日至彰化縣警察局員林分局報案，經警方及檢察官訊問後，檢察官同意被告賴世得適用證人保護法之規定，嗣被告賴世得遭被告賴永哲控制行動，兩人共同前往化學儀器行購買製毒設備，並自「阿龍」處取得原料後，即以前揭方式製造甲基安非他命，「阿龍」上面還有1個金主「董仔」，於警方搜索時，被告賴世得擔心一旦查獲毒品，被告賴永哲將被判刑，但其因事前通風報信而無罪釋放，將遭到被告賴永哲等人報復，故將製成之液態甲基安非他命放入眼藥水瓶帶回家中藏放，因警方勸說始再提出由警方查扣，本件製毒之方式即如同事實欄所示，確實有使用甲基甲醯胺，因甲基甲醯胺係違禁藥物，所取得之數量很少，在製造過程中已經用盡等情，業據證人即被告賴世得於警詢、檢察官偵訊及原審審理時證述明確（偵查卷第6-12頁、第21-28頁、第73-74頁、原審卷第64頁反面-67頁反面）。核與證人即被告賴永哲之同居女友 洪瑜玲 於偵查中證稱：被告賴永哲、賴世得、「阿龍」及「猴子」等人均參與製造甲基安非他命，被告賴永哲有向被告賴世得學習製毒等語（偵查卷第32頁反面、第40頁）相符。另由通訊監察譯文觀之，被告賴永哲曾與賴世得及其他共犯聯絡製毒進度，準備製毒器具及原料，並提及製毒過程有惡臭等情（警卷第27-38頁）。此外，並有如附表編號一、四所示之物品扣案可資佐證，而附表編號四之物品，經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局98年7月16日刑鑑字第0980056289號鑑定書可稽(偵查卷第61-62頁）。佐以被告賴永哲於偵查中亦供稱：渠等共謀製造甲基安非他命，由「阿龍」負責出錢及買材料，「阿龍」都由「猴子」打電話給伊詢問製毒進度，毒品製成後預計由「阿龍」拿去出售等語（偵查卷第41頁反面-42頁），足證被告賴永哲與「董仔」、「阿龍」、「猴子」等人間，確有製造第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，並已製成第二級毒品甲基安非他命。
(二)被告賴永哲雖辯稱扣案之物品並無甲基甲醯胺或甲醯胺，無法做出第二級毒品，應屬不能未遂云云。然「據文獻記載，學理上可以苯乙酸為原料，及醋酸酐、醋酸鈉等試劑可反應生成苯丙酮中間產物，再加入甲醯胺等試劑反應可生成安非他命，或以甲基甲醯胺取代甲醯胺，可製造甲基安非他命」等情，有內政部警政署98年8月27日警署刑偵字第0980014056號函可資參照（偵查卷第64頁）。此與證人即同案被告賴世得於原審審理時所述之製毒方式大致相符(原審卷第64-67頁)。證人賴世得並稱：甲醯胺可以用二甲胺代替，二甲胺是可以合成的，它是一種格試劑，可以用甲胺放到單口燒瓶裡面，再接另外一個寬口的燒瓶，之後將鹽酸滴到氫氧化鈉，這樣可以產生霧氣，霧氣再放到甲胺的燒瓶裡面，然後就可以形成二甲胺等語(原審卷第65頁)；換言之，前揭製造甲基安非他命所需之甲醯胺，可用二甲胺代替，而二甲胺可藉由甲胺合成。而扣案編號30之物品，經檢視為褐色玻璃瓶1瓶，瓶身標示有「Formamide」字樣，內有透明液體，取酌量透明液體鑑定，檢出「Formamide」(甲醯胺)成分，有內政部警政署刑事警察局98年7月16日刑鑑字第0980056289號鑑定書可稽(偵查卷第61-62頁）。而經本院調取證物查證，亦證實編號30者，確如前揭鑑定之物，原審卷第87頁下方編號30所附之照片，係誤植原審卷第88頁上方編號31之甲酸照片，業經本院勘驗屬實，並有照片可憑(本院卷第106頁反面-109頁)。被告以該誤植之照片，質疑前揭鑑定之正確性，已可辨明無疑。本件製造毒品過程中曾使用甲基甲醯胺，但已於過程中用罄，而確有製造出甲基安非他命等情，業據證人賴世得於偵訊及原審審理中證述明確（偵查卷第27頁、第73-74頁、原審卷第66-67頁），且扣案物中，編號30之甲胺檢出甲醯胺之成分，編號60之淡黃色液體，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有前揭內政部警政署刑事警察局之鑑定書可稽。足見被告賴永哲確已經由賴世得製造出第二級毒品甲基安非他命。
(三)證人賴世得於本院審理時雖曾證稱：扣案眼藥水裝的液態安非他命是「小五」給我的云云(本院卷第73頁)。惟證人賴世得自警詢、偵查迄原審審理時，均一致證稱：我製毒有成功，也有成品，我交付以眼藥水瓶裝之液態安非他命給警方，警察查扣以眼藥水瓶裝的是我製造出來的成品，沒有拿別的液態甲基安非他命冒充本案製毒成品，那是搜索前一天做好的，有試過含有甲基安非他命的成分等語(偵查卷第21頁反面、第74頁、原審卷第67頁)；其甚至於本院作證之初，於閱覽該眼藥水瓶裝之液態甲基安非他命照片(原審卷第99頁)後，仍稱本件扣案之液態甲基安非他命是其所製造(本院卷第72頁)。是證人賴世得嗣後翻異證詞，非但與其前揭明確之證言有異，且與事實不符，復無任何證據佐證，顯係出於迴護被告賴永哲，自難憑採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告賴永哲之犯行，應堪認定。
三、新舊法之比較：
(一)毒品危害防制條例於98年5月5日由立法院通過修正，其中第4條第2項併科罰金部分，由原訂得併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正為得併科1千萬元以下罰金，並經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，現已生效施行，經比較新、舊法結果，修正後之法律並未有利於被告，仍以修正前之法律較為有利。
(二)惟修正後毒品危害防制條例第17條增訂第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此一規定，如被告符合該規定者，則較為有利。
(三)綜上所述，被告行為後，前開法律變更部分，經綜合比較結果，應依刑法第2條第1項但書規定，一體適用裁判時即修正後之法律，對被告較為有利。
四、核被告賴永哲所為，係犯裁判時毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告賴永哲與綽號「董仔」、「阿龍」、「猴子」等人間，就上開製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告賴永哲利用無犯意聯絡之賴世得製造甲基安非他命，為間接正犯。被告賴永哲製造甲基安非他命後，復進而持有，持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告就其製造毒品之犯行，於偵查及審判中均曾自白(偵查卷第41頁反面-42頁、本院卷第129頁正反面)，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、原審以被告賴永哲事證明確，犯行堪以認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告於本院審理時始自白製造甲基安非他命，具備「偵查及審判中均自白」之要件，而符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，原審未及審酌，無法減輕其刑，尚有未洽。(二)被告因符合前揭減輕其刑之規定，則於毒品危害防制條例修正後，為新、舊法之比較時，自以適用裁判時即修正後之法律較為有利，原審未及就此綜合比較，而適用行為時即修正前之法律(見原判決第5頁)，亦有未洽。被告提起上訴，以前揭辯解，指摘原判決不當，依前揭論述，雖無理由，但原判決關於被告賴永哲部分，既有前揭可議之處，即無可維持，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告賴永哲素行非佳，為謀取不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟夥同他人逼迫賴世得製造毒品，且製造毒品甲基安非他命之設備齊全，頗具規模，製成毒品如為他人施用，將嚴重損害他人之身心健康，並使毒品益形氾濫，嚴重殘害國本，惡性非輕，惟念被告賴永哲於本院審理中坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表編號四所示之物，為第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒銷燬之。扣案如附表編號一所示之物，為共犯「阿龍」所有，業據被告賴永哲供明(偵查卷第41頁反面)，係供製造第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表編號二所示之物與本件犯行無關，附表編號三所示之物並非本案被告賴永哲或共犯所有，業據被告賴永哲及證人洪瑜玲陳述明確（警卷第14頁反面、原審卷第69頁反面），均不諭知沒收，附此敘明。
六、被告及辯護人雖聲請將附表編號一所示物品送內政部警政署鑑定，以明依證人賴世得所言之原料、方法，能否製造出甲基安非他命(本院卷第54頁、第128頁)；惟證人賴世得利用附表編號一等物品，確已製造出甲基安非他命，迭據證人賴世得證述明確，並提出其製造之附表編號四成品為證，該成品經鑑定結果，檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，並有相關事證為憑。前揭事實既已明確，且製造毒品之過程，常伴隨諸多可能影響產出成品之因素，尚難以後來鑑定之結果，推翻前開既存之事實，是核無再行鑑定之必要。又被告聲請鑑定編號30之瓶裝內容物部分(本院卷第87頁)，因該編號30物品所附之照片，係誤植與編號31物品相同之照片(原審卷第87-88頁)，業經本院調取證物，勘驗、辨明無誤，業如前述，亦無再送鑑定之必要，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國100年6月7日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官陳慧珊法官洪曉能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明冬中華民國100年6月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：扣案之物品┌──┬─────┬────────────────────────────┐│編號│所有人│扣案物品│├──┼─────┼────────────────────────────┤│一│「阿龍」│電熱爐1部、抽氣幫浦1部、照明燈1具、燒杯支撐架1個、酒││││精燈（含腳架）1組、玻璃蒸餾瓶1組、三氯乙烯1桶、塑膠手套1││││包、安非他命製造過程筆記3冊、麻黃素4包、試紙2盒、分裝袋1││││包、白鐵鍋1個、電燈泡1組、玻璃蒸餾管5支、溫度計1支、玻璃││││量尺1支、塑膠管1支、玻璃攪拌器2支、苯乙酸1罐、氫氧化鈉1││││罐、醋酸鈉2瓶、鹽酸2瓶、醋酸1瓶、甲胺1瓶、冰醋酸1瓶、苯││││乙酸1瓶、液鹼（45％）1瓶、氫氧化鈉1瓶、工業酒精1瓶、凡士││││林1瓶、醋酸鈉3杯、三氯乙烯1瓶、無水醋酸1瓶、玻璃漏斗1個││││、量杯10個、塑膠瓶3個、電子磅秤1台、滷水630毫升、不明白││││色結晶體3.7公克（扣押時誤認為甲基安非他命成品，惟送驗後││││未驗出毒品成分）、玻璃蒸餾瓶內之不明物品（含瓶重98公克，││││扣押時誤認為甲基安非他命，惟送驗後未驗出毒品成分）。│├──┼─────┼────────────────────────────┤│二│賴永哲│監視螢幕1部、監視器鏡頭2個、電腦主機1臺、甲基安非他命││││4包（分別毛重0.5公克、0.6公克、0.3公克及0.4公克，供││││賴永哲施用及販賣所用）、0000000000號門號手機1支、土造金││││屬槍管2枝、土造金屬槍管半成品1枝、具阻鐵之金屬槍管2枝││││、金屬棒狀物2枝、彈簧7個、六角板手2支及鑽頭2支。│├──┼─────┼────────────────────────────┤│三│賴永哲之不│筆記型電腦1台（賴永哲不詳友人所有）、玻璃吸食器（洪瑜玲│││詳友人、洪│所有）│││瑜玲││├──┼─────┼────────────────────────────┤│四│賴永哲、賴│濃縮液態甲基安非他命1瓶│││世得││└──┴─────┴────────────────────────────┘