裁判字號：臺灣宜蘭地方法院105年抗字第13號民事裁定
裁判日期：民國105年08月15日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣宜蘭地方法院民事裁定105年度抗字第13號抗告人 游添丁 相對人 游博誌 （ 游金熖 之繼承人）
游富子 （游金熖之繼承人） 游長森 （游金熖之繼承人） 游長茂 （游金熖之繼承人） 游春桂 （游金熖之繼承人） 游錦賢 （游金熖之繼承人） 游文達 （游金熖之繼承人）上列抗告人與相對人間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國105年5月4日本院105年度司拍字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。
理由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院著有71年台抗字第306號判例意旨參照）。準此，一般抵押權人聲請拍賣抵押物，除提出他項權利證書，抵押權設定登記契約書以外，並無須提出債權證明之憑證（司法院第一廳（78）廳民一字第627號研究意見參照），是從抵押權人提出之他項權利證明書、抵押權設定登記契約書為形式上之審查，已足明瞭確有被擔保之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償時，法院即應准許拍賣抵押物。末按「聲請拍賣抵押物裁定事件，如其抵押權為普通抵押權者，並應審查下列事項，如有欠缺，應駁回其聲請。但其欠缺可以補正者，應先限期命其補正：（一）聲請人是否業已提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及抵押物之登記謄本。（二）抵押權是否已依法登記。（三）債權是否已屆清償期而未清償。」司法事務官辦理拍賣不動產抵押物裁定事件規範要點第2條亦定有明文。
二、抗告人於原審聲請意旨略以：伊對相對人之被繼承人游金熖於分割前坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積791平方公尺，權利範圍36分之4於民國85年7月5日設定普通抵押權新臺幣100萬元（原聲請狀記載為最高限額抵押權，經補正土地登記謄本後更正為普通抵押權），前開土地經分割為829地號土地，面積703.57平方公尺及同段829-1地號土地，面積87.94平方公尺，游金熖取得前揭土地（下稱系爭土地）應有部分全部。嗣游金熖於101年9月18日死亡，由相對人繼承，相對人迄今未清償抵押債務，爰聲請裁定拍賣系爭土地應有部分全部，以資受償等語，並提出他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地登記謄本、游金熖之除戶戶籍謄本、繼承系統表、繼承人名冊、全體繼承人最近戶籍謄本等件為證（見原審卷第5頁至第7頁、第13頁至第41頁、第44至62頁）。
三、原裁定以：抗告人未向原審提出普通抵押權擔保之債權證明文件及清償期已屆至之證明文件，原審於105年3月31日及同年4月13日二度函請5日內補正，並分別於105年4月8日及同年4月19日送達抗告人，抗告人並未補正，而駁回本件拍賣抵押物之聲請。
四、抗告人抗告意旨略以：抗告人係以交付現金之方式將借款貸予相對人之被繼承人游金熖，因此雙方並未簽立任何借據，然縱使無借據等債權證明文件，但於85年7月2日雙方辦畢抵押權設定登記後之同年7月6日，游金熖即以向抗告人所借得之借款，用以清償原設定抵押權於坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上之抵押債務（收件日期：84年1月13日字第751號、登記日期：84年1月16日、權利人： 林寶青 、權利範圍：1/12、權利價值：130萬元、存續期間：84年1月13日至85年1月12日止、清償日期：85年1月12日），並以清償為原因塗銷前揭抵押權登記，可見抗告人與游金熖間有抵押借款債權關係存在，原裁定駁回抗告人之聲請，實無理由，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
五、經查：
(一)抗告人所設定之抵押權為普通抵押權，而登記清償日期為86年7月2日，有他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記謄本可參（見原審卷第5、6、26頁），可見抵押權已屆清償期。依照上開之說明，就普通抵押權聲請拍賣抵押物裁定時，法院僅須審查登記清償期是否屆至即可，聲請人不必提出抵押債權證明文件，原裁定命抗告人補正債權證明文件及清償期屆至之證明文件，並以抗告人未於期限內提出前開證明文件為由，駁回本件之聲請，即有未洽。
(二)按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」、「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」民法第868條、98年7月6日修正前土地登記規則第107條分別定有明文。原829地號土地游金焰應有部分為36分之4，經分割後取得829-1地號系爭土地應有部分全部，829地號土地無所有權，惟抵押權係按原應有部分36分之4分別轉載於前開兩筆土地上，應有部分各36分之4，抵押權並不因此受影響，抗告人於抗告審後補正為就前開土地應有部分各36分之4聲請裁定拍賣抵押物，就分割後829地號，應有部分36分之4土地部分，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權。惟於此情形，因實行抵押權而聲請法院裁定許可拍賣分割後之各宗不動產之應有部分時，則應列分割後取得各宗不動產之人為相對人，始為適格之當事人（最高法院94年度台抗字第527號裁判參照），為免影響分割後829地號土地所有權人之程序權保障，爰廢棄原裁定，由司法事務官增列分割後829地號土地所有權人後，另為適法之處理。
六、綜上，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第492條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年8月15日
民事庭審判長法官蔡仁昭
法官鄧晴馨法官郭淑珍以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國105年8月16日
書記官馬竹君