裁判字號： 臺灣 宜蘭地方法院101年訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度訴字第107號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告楊傳銘被告陳麗雯被告楊顯正上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2802號），本院判決如下：
主文楊傳銘、陳麗雯共同明知為偽藥，而販賣，楊傳銘累犯，處有期徒刑捌月，陳麗雯處有期徒刑柒月。扣案之偽藥「犀利士」參瓶及7顆(驗餘共剩陸拾柒顆)及行動電話壹支(含0000000000SIM卡壹枚)均沒收。
楊顯正明知為偽藥，而販賣，處有期徒刑陸月。扣案之偽藥「威而鋼」肆拾參顆、「犀利士」肆拾壹顆及上游廠商電話單壹紙及匯款帳號壹紙，均沒收。緩刑貳年。
犯罪事實
一、楊傳銘前曾於民國97年間因違反藥事法等案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於98年10月13日縮刑假釋出監，於99年10月5日假釋付保護管束期滿執行完畢，竟仍不知悔改，與陳麗雯、楊顯正均明知「ＶＩＡＧＲＡ」（中文名稱「威而鋼」）膜衣錠係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），而「Pfizer」及「ＶＩＡＧＲＡ」（中文名稱「威而鋼」）之商標，已經輝瑞大藥廠向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下逕稱為智財局）註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予輝瑞公司，仍在專用期間；另「犀利士ＣＩＡＬＩＳ」（中文名稱「犀利士」）係美商禮來ＩＣＯＳ有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來股份有限公司，而「犀利士ＣＩＡＬＩＳ」商標，業經禮來公司向智財局註冊取得商標專用權，仍在專用期間內；上開2藥品之商標，未經該等商標專用權人授權，不得任意使用。
二、楊傳銘、陳麗雯2人竟基於意圖營利而販賣偽藥、明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣之單一犯意之共同犯意聯絡，以於94、95年間，向不詳姓名者，分別以每瓶新台幣（下同）800、600元不等之代價，販入屬偽藥及其上有仿冒「Pfizer」及「ＶＩＡＧＲＡ」商標之「威而鋼」及仿冒「犀利士ＣＩＡＬＩＳ」商標之「犀利士」瓶裝（30顆）藥錠；2人再於99年2、3月間某日，至宜蘭縣○○鎮○○路○○○號「愛悅坊情趣用品店」，以每瓶1500至1800元之代價，向楊顯正兜售，其後經楊顯正表示購買後，再於99年10月間及12月間接續販售數量不詳屬偽藥之「威而鋼」及「犀利士」瓶裝（30顆）藥錠予該店負責人楊顯正共2次(起訴書誤為3次)，楊顯正則在售出偽藥取得貨款後，先後於100年1月20日匯款7600元，100年2月10日匯款2000元，100年2月19日匯款2000元，至楊傳銘、陳麗雯之子 楊亞迪 之中和南勢角郵局帳戶內。
三、楊顯正為宜蘭縣○○鎮○○路○○○號「愛悅坊情趣用品店」負責人，竟基於單一犯意之決意，意圖營利而販入並販賣偽藥、明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣之犯意，自99年2月間某日，經楊傳銘、陳麗雯2人之兜售後，先後於99年10月間及12月間接續2次(起訴書誤為3次)向楊傳銘、陳麗雯2人，以每瓶1500至1800元之代價販入數量不詳屬偽藥及其上有仿冒「Pfizer」及「ＶＩＡＧＲＡ」商標之「威而鋼」及仿冒「犀利士ＣＩＡＬＩＳ」商標之「犀利士」瓶裝（30顆）藥錠，嗣再利用店面門市行銷，分別以每顆400或500元之價格，對外販售給不特定之消費者。
四、嗣經警於100年3月10日16時15分許於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號「愛悅坊情趣用品店」查獲，並扣得屬偽藥之「威而鋼」45顆(驗餘剩43顆)、「犀利士」49顆(驗餘剩41顆)及楊顯正所有之上游廠商電話單及匯款帳號各一紙；另於100年3月29日10時55分許於臺中市○○區○○街○○○號楊傳銘之住處經警搜索查獲，並扣得偽藥「犀利士」三瓶(內有69顆)及7顆(驗餘共剩67顆)及陳麗雯所有供聯絡販賣前揭偽藥之行動電話壹支(含0000000000SIM卡一枚)。
五、案經輝瑞大藥廠、美商禮來公司訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件以下所引被告以外之人於審判外之陳述，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告陳麗雯對於前揭時地販賣仿冒「威而鋼」及「犀利士」商標之偽藥二次予楊顯正之犯罪事實，坦承不諱；被告楊顯正對於前揭向楊傳銘、陳麗雯2人販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」及「犀利士」藥錠，並利用店面門市對外販售給不特定之消費者之犯罪事實，亦坦承不諱，核與告訴代理人 蔡佳君 於警詢時證稱：愛悅坊負責人楊顯正及其上游供應商楊傳銘、陳麗雯等人並非該公司之下游經銷商，案內扣押物經送該公司檢驗均為偽品，案內所查扣之偽威而鋼藥錠上刻印之pfizer字樣及偽犀利士藥錠及瓶罐上印有犀利士CIALIS字樣為該公司註冊之商標，分別是告訴人註冊之商標等情相符(參見警刑第0000000000號卷第22-23頁)，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務三紙、註冊公告事項一紙、經濟部智慧財產局商標註冊簿、行政院衛生署藥品許可證及詳細資料附卷可稽。(參見同上卷第35-46頁)而扣案之前揭「威而鋼」及「犀利士」藥錠經送驗結果，均屬偽藥等情，並有宜蘭縣衛生局100年5月24日衛藥字第1000010993號函及行政院衛生署食品藥物管理局100年5月10日FDA研字第100001664
6號函及附件檢驗報告書、台灣禮來股份有限公司100年5月
9日北台禮字第11750號函及附件、輝瑞大藥廠股份有限公司100年5月5日輝西藥(100)法字第L022-11號函及附件(參見同上卷第25-34頁)、行政院衛生署食品藥物管理局100年6月
28日FDA研字第1000022242號函及檢驗報告書附卷可稽(參見100年度偵字第1758號卷41-41背面頁)。此外並有中華郵政股份有限公司100年3月17日儲字第1000037822號函附楊亞迪之客戶歷史交易清單(參見警刑偵三字第0000000000號卷第30-33頁)、照片(參見警刑偵三字第0000000000號卷第53-64頁)，及扣案書寫楊亞迪匯款帳號及被告陳麗雯電話之字條各一紙、楊顯正之中國信託商業銀行及郵局之金融卡影本(參見100年度偵字第1758號卷第61-62頁)、前揭被告楊傳銘處扣得之偽藥「犀利士」三瓶(內有69顆)及7顆(驗餘共剩67顆)、前揭被告楊顯正處扣得之偽藥「威而鋼」45顆(驗餘剩43顆)、「犀利士」49顆(驗餘剩41顆)可資佐證，被告陳麗雯、楊顯正之自白顯與事實相符，堪予採憑，事證明確，被告陳麗雯、楊顯正二人犯行應均堪予認定。
二、訊據被告楊傳銘否認有前揭共同販賣偽藥予楊顯正之犯行，辯稱：伊只於97年間進去過楊顯正之店內一次，伊不知道陳麗雯於99年10月、12月有販賣偽藥「威而鋼」及「犀利士」予楊顯正二次，扣案之藥品均係94、5年間購入的，業經臺灣高等法院臺中分院判決確定並服刑完畢云云。惟查，前揭犀利士每瓶30顆係以800元進購，再以1500至1800元賣出，且上開查扣物之犀利士係假品等情，業據被告楊傳銘於警詢時供承在卷。(參見警刑偵三字0000000000卷第4、6頁筆錄)核與被告陳麗雯於警詢時供稱：伊想上開「犀利士」是假的，因為伊聽說「犀利士」及「威而鋼」很貴，當時跟貨主進貨時一瓶30顆不超過1000元等語相符。(參見警刑偵三字第0000000000號第14頁)且證人楊顯正於本院審理中亦結證稱：買藥的時候楊傳銘沒有與伊聯絡，但當時來兜售藥品時，伊是先看到陳麗雯，陳麗雯進來時就有拿那些藥品向伊介紹，結果不久之後，陳麗雯出去，就帶楊傳銘一起進來講解，之後楊傳銘又先離開，我與陳麗雯講好之後，陳麗雯才離開，並約定下次就以包裹方式寄送，當時就是介紹被查扣的那些藥品，楊傳銘進去時一樣是介紹藥品，就是兜售藥品，100年1月20日金額7600元，100年2月10日金額2000元，100年2月19日金額2000元，這三筆金額是向楊傳銘、陳麗雯二人購買威而鋼、犀利士的價款，第一次與被告楊傳銘、陳麗雯見面就是伊以前講的九十九年二、三月的時候，當時也是被告楊傳銘、陳麗雯二人第一次向伊兜售藥品的時候，他們有留電話給伊，伊先用電話向陳麗雯訂購，訂購後就會用包裹的方式寄送到伊店內，伊收到貨物之後，有賣出去有錢的話才會把錢匯款給被告楊傳銘、陳麗雯，並不是伊一收到貨物，就要馬上匯款給他們，所以伊付款給他們都是用匯款的方式。伊購買藥品詳細的時間伊記不清楚，訂貨一定是在匯款之前，也就是收到貨物伊有賣出去之後，才會有匯款給被告楊傳銘、陳麗雯的情形。伊一直不是很記得跟被告楊傳銘、陳麗雯二人購買藥品、見面的月份，但是伊所述的過程是沒有錯，可能時間上伊記錯了，因為伊轉帳的時間不可能隔這麼久，所以應該是被告陳麗雯所述的購買時間才正確。九十九年二月伊確實有看到被告楊傳銘、陳麗雯進入店內，當時是陳麗雯先介紹藥品，之後楊傳銘進來也有對伊介紹藥品。伊記得過程很清楚，是他們先來介紹，是客人要，伊才去訂貨。至於確實被告二人來向伊兜售的時間點伊記不清楚等語。(參見本院卷第71-77頁筆錄)再參以被告楊傳銘、陳麗雯於本院審理中均供稱：伊夫妻二人之前所購買的藥品是準備要一起販售的。在伊那邊扣案的東西都是伊等以前留下的。行動電話是伊兒子的朋友給伊使用的，就是伊兜售藥品時聯絡使用的等語。(參見本院卷第89、87頁)足見被告楊傳銘、陳麗雯二人確實係基於共同販賣前揭偽藥之犯意，一同至被告楊顯正之店內兜售前揭偽藥，且正確之販賣時間，應係以被告陳麗雯所言在99年10月及12月間二次為可採，應堪認定，公訴遽以被告楊顯正匯款三次，即認被告楊顯正係向被告楊傳銘、陳麗雯購買三次，容有誤會。是被告楊傳銘所辯未販賣前揭偽藥予楊顯正云云，顯屬卸責之詞，及被告陳麗雯於偵審中一再迭稱係其單獨販買予楊顯正云云，要屬迴護其夫楊傳銘之詞，均無足採。至被告楊傳銘、陳麗雯二人雖於96年1月16日因違反藥事法案件，經臺灣高等法院台中分院96年度上訴字第3056號判決有罪確定在案，有判決書附卷足稽(參見100年度偵字第2802號卷第54-65頁)，惟被告楊傳銘、陳麗雯二人，係於該案事實審言詞辯論終結後之99年10月及12月間，再次販賣前揭偽藥，屬另一犯罪新事實，尚非該案判決效力所及，附此敘明。此外，前揭扣案之藥品，確屬仿冒告訴人商標之偽藥，已如前述，復有中華郵政股份有限公司100年3月17日儲字第1000037822號函附楊亞迪(被告楊傳銘、陳麗雯之子)之客戶歷史交易清單(參見警刑偵三字第0000000000號卷第30-33頁)、照片(參見警刑偵三字第0000000000號卷第53-64頁)，及扣案書寫楊亞迪匯款帳號及被告陳麗雯電話之字條各一紙、楊顯正之中國信託商業銀行金融卡影本(參見100年度偵字第1758號卷第61-62頁)、前揭被告楊傳銘處扣得之偽藥「犀利士」三瓶(內有69顆)及7顆(驗餘共剩67顆)、前揭被告楊顯正處扣得之偽藥「威而鋼」45顆(驗餘剩43顆)、「犀利士」49顆(驗餘剩41顆)可資佐證，事證明確，被告楊傳銘犯行應堪予認定。
三、按未經核准，擅自製造者，為偽藥，藥事法第20條第1項第1款定有明文。又藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，明知其為偽藥，將偽藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號判例意旨可資參照。
本件被告楊傳銘、陳麗雯、楊顯正，均明知前揭「威而鋼」及「犀利士」之藥品為偽藥，竟出於營利之意圖而販入，並賣出，核其所為均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。又被告三人未經核准，販賣前揭「威而鋼」及「犀利士」等未經商標權人同意於同一商品，使用相同於該商標權人註冊商標圖樣之偽藥，係犯商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告三人均係以販賣前揭仿冒商標之偽藥，藉此牟利，是以此種犯罪形態，本質下乃具有反覆、延續之特質，亦即販入而出售偽藥之目的既在於營利，當不止販賣一次即結束，其等必係反覆為販賣行為，方屬意圖營利之常態與典型，如有中斷應屬例外，是以本件被告三人多次連貫、反覆販售偽藥之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認均係集合多數犯罪行為而購成販售偽藥之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。被告三人所犯前揭之明知為偽藥而販賣罪及明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，係一行為同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應從一重之明知為偽藥而販賣罪處斷。被告楊傳銘、陳麗雯就所犯前揭罪，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。查被告楊傳銘前曾於97年間因違反藥事法等案件，經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行刑為有期徒刑2年4月確定，於98年10月13日縮刑假釋出監，於99年10月5日假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依累犯之規定加重其刑。爰審酌被告楊傳銘、陳麗雯前曾因違反藥事法案件，甫經法院判處徒刑(楊傳銘已執行完畢，陳麗雯現正執行中)，竟復意圖營利，販賣仿冒商標之偽藥，及被告楊顯正意圖營利販賣仿冒商標之偽藥之犯罪動機、目的、手段，販賣偽藥戕害人體身心健康，對用藥人、告訴人及社會所生之危害，及其三人之犯後之態度，與被告楊顯正事後已與告訴人輝瑞大藥廠、美商禮來公司達成民事和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之偽藥「威而鋼」送驗後剩餘43顆，「犀利士」送驗後剩餘41顆，「犀利士」三瓶及7顆(驗餘共剩67顆)，均係仿冒告訴人輝瑞大藥廠及美商禮來公司商標專用權人商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定併予宣告沒收。另扣案之上游廠商電話單及匯款帳號各一紙，均係被告楊顯正所有供犯罪所用之物，業據被告楊顯正供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。又扣案之行動電話壹支(含0000000000SIM卡一枚)，係被告陳麗雯所有供聯絡販賣偽藥所用之物，業據被告陳麗雯供明在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。至另扣案之三體牛鞭27粒、持久液34瓶、恩愛動情口服液4瓶、金蒼蠅20粒、費洛蒙香水5瓶、6粒及SPANISH口服液等物，並非違禁物，且核與本件犯罪事實無關，爰不併予宣告沒收，併予敘明。末查，被告楊顯正前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮，觸蹈刑章，犯罪後已知悔悟，且已與告訴人輝瑞大藥廠及美商禮來公司達成民事和解(參見本院卷第94-98頁)，告訴代理人蔡佳君律師並當庭請求給予其緩刑之機會，本院審酌被告楊顯正正值青壯年，經此偵審程序及科刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，認其宣告刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
四、
(一)公訴意旨另以被告楊傳銘、陳麗雯2人基於意圖營利而販入並販賣禁藥之犯意聯絡，於民國95年10月13日16時10分許前因違反藥事法等案件遭查獲後，又在新北市中和區南勢角麥當勞、臺北市○○○路啟聰學校附近等處，向上游供貨商童湃綸及綽號「 林董 」等男子，分別以800、150元不等之代價，販入屬禁藥之「威而鋼」及「犀利士」瓶裝(30顆)藥錠、屬禁藥之GREENGALLANT持久液（噴霧式）、恩愛動情加強型口服液、SPANISH口服液及金蒼蠅膠囊等藥品，因認被告楊傳銘、陳麗雯2人此部分亦涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪云云。
惟查，被告楊傳銘、陳麗雯二人前曾於96年1月16日因違反藥事法案件，經臺灣高等法院台中分院96年度上訴字第3056號判決有罪確定在案，已如前述，公訴人所指此部分犯罪事實，被告楊傳銘、陳麗雯二人均否認前開藥品係於該案判決後所另行販入，本院復查無積極證據，足資證明上開扣案藥品確係被告楊傳銘、陳麗雯二人於該案判決後另行意圖販賣而販入，或有再售出之行為(前揭有罪部分除外)，被告楊傳銘、陳麗雯二人此部分犯罪尚屬不能證明；又公訴人認被告楊傳銘、陳麗雯二人販賣前揭屬禁藥之「威而鋼」及「犀利士」予楊顯正部分，亦涉犯販賣禁藥罪，惟查「禁藥」乃指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之藥品，但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限，藥事法第22條第1項定有明文，經查前揭扣案之偽藥「威而鋼」及「犀利士」，尚無證據證明係屬前揭藥事法第22條第1項所稱之「禁藥」，被告楊傳銘、陳麗雯二人此部分犯罪亦屬不能證明。惟公訴人認此部分與前揭被告楊傳銘、陳麗雯二人有罪部分，有想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。至於扣案「三體牛鞭」其上之製造日期，雖標示為98年10月3日，有效日期至100年10月2日，惟該「三體牛鞭」公訴人並未舉證證明係屬禁藥或偽藥，且未在起訴書記載被告楊傳銘、陳麗雯販賣之偽藥或禁藥藥品範圍內，尚不得據此遽推論為前揭藥品即均係其二人在98年10月3日以後所另行購入，附此敘明。
(二)公訴人另認被告楊顯正意圖販賣而販入前揭偽藥「威而鋼」及「犀利士」，並進而販售予不特定之消費者，同時亦涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪嫌云云。經查上揭偽藥「威而鋼」及「犀利士」，尚無法證明係屬藥事法第22條第1項之禁藥，已如前述，被告楊顯正此部分之犯罪，尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭被告楊顯正有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，亦予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第28條，第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官張學翰到庭執行職務中華民國101年5月3日
臺灣宜蘭地方法院刑事第四庭
審判長法官黃永勝
法官謝佩玲法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉晨輝中華民國101年5月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。