裁判字號：臺灣雲林地方法院105年簡字第135號刑事判決
裁判日期：民國105年09月26日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事簡易判決105年度簡字第135號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7061號）暨移送併辦（105年度偵字第586號），因被告自白犯罪，本院合議庭認宜以簡易判決處刑，爰不經通常訴訟程序（本院原案號：104年度訴字第775號），裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下︰
主文甲○○犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實部分，將起訴書犯罪事實欄第1行之「知悉」更正為「明知」；證據部分補充「被告甲○○於本院準備程序之自白」（見本院訴字卷第169頁及反面）外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、本件檢察官移送併辦部分與起訴之事實為同一案件，本院自得併予審理，合先敘明。
三、按行政院於民國91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參（最高法院103年度台上字第186號、105年度台上字第1813號判決意旨參照），此為本院審理毒品危害防制條例及藥事法案件職務上已知之事實。查本件被告甲○○轉讓之愷他命係摻於香菸內施用，顯非注射液形態，又該等愷他命係向真實姓名、年籍不詳，綽號「興傑」之人購入等情，業據被告自承在卷（見偵卷第
7頁），並非向販賣藥品專業人士購入，是該等愷他命應屬未經核准擅自製造之偽藥無訛。
四、按刑法上之故意，分為直接故意（或稱積極故意、確定故意）與間接故意（或稱消極故意、不確定故意）2種。前者（直接故意）係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖而言。而後者（即間接故意），則指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，惟縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院101年度台上字第1084號判決意旨參照）。次按藥事法第22條第1項第1款、第20條第1款之規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品為禁藥；未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，可知禁藥與偽藥之規範目的相同，僅有管制程度高低之別。而轉讓偽藥罪依藥事法第83條第1項規定，其主觀要件乃行為人「明知」為偽藥，揆諸上開說明，即行為人主觀上明知其轉讓者為偽藥，卻有使轉讓偽藥此一犯罪事實發生之積極意圖。查被告坦承曾施用愷他命（見警卷第2頁反面），自無推諉不知愷他命係毒品之理，而依一般社會大眾認知，毒品屬毒害藥品，當為主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，即一般人會將毒品與禁藥劃上等號，是就被告主觀而言，其乃明知其轉讓者為毒品亦為禁藥，卻有使轉讓毒品、禁藥此一犯罪事實發生之積極意圖，而愷他命固非禁藥僅係偽藥，其主觀上之認知與客觀事實不合，依實務見解慣用之「所知所犯原則」，被告之所犯輕於所知，應從所犯論罪，其結果即認被告成立轉讓偽藥罪，與被告「明知」轉讓之物為偽藥之情形並無不同；而從犯罪審查體系觀察，既然立法者規範禁藥、偽藥之管制目的相同，僅標示出不法程度之高低，則兩者本質上並非侵害方向不同的犯罪類型，是以行為人主觀上如具有較高不法之認識（禁藥），依所謂「規範性包含關係」，自亦具有較低不法之主觀認識（偽藥）。從而，應可論斷被告主觀上「明知」所轉讓之愷他命為偽藥。
五、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條業於
104年12月2日經修正公布，於同年月4日生效施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，已提高併科罰金刑刑度。經比較新、舊法結果，修正後藥事法第83條第1項並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。
㈡按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50
0萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第
1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告於同一時間、同一地點，以一行為將偽藥愷他命無償轉讓給乙○○及丙○○施用，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害乙○○及丙○○等2人之個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案行為前因強盜案件
經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑2年4月、緩刑5年確定之素行（見本院簡字卷第7至12頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），考量其轉讓愷他命之對象為2人、助長濫用毒品歪風，所為非是，惟念及其犯後坦承犯行，轉讓之數量非多，參以其行為時尚未成年，思慮欠周，如能知所悔悟，未來仍有寬廣之發展可能，兼衡其自陳高職肄業之智識程度，曾從事搭設鷹架工作、日薪約新臺幣1,700元、父親已過世、母親自其幼時改嫁、少有聯絡、原同住之祖母、叔叔亦陸續過世、現獨自居住之生活狀況（見本院訴字卷第170至172頁），暨檢察官表示被告犯後態度尚可，請從輕量刑等語（見本院訴字卷第172頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣又被告本件是無償轉讓偽藥，並無犯罪所得，尚無諭知沒收犯罪所得之問題，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受判決送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年9月26日
刑事第七庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
書記官楊雯君中華民國105年9月26日附錄本案論罪之法條全文：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附件：
臺灣雲林地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第7061號被告甲○○（年籍詳卷）上列被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○知悉愷他命（Ketamine，下同）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，愷他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，其竟基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於民國104年12月2日上午7、8時許，雲林縣斗六市○○○○路上，無償轉讓摻有愷他命之香菸給乙○○及丙○○施用。
二、案經本署檢察官自動簽分偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告甲○○對前開犯罪事實坦承不諱，核與證人乙○○、丙○○分別於警詢時及本署偵訊中證述情節相符。本案事證明確，被告前開犯行，均洵堪認定。
二、法律適用：㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例
第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此經行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示在案可考。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查本件被告轉讓之愷他命，並非注射製劑，自當非屬合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例（具體案例可參見臺灣高等法院97年度上訴字第4893號及97年上訴字第5472號刑事判決書），是依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
㈡毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告前開所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。又藥事法並無處罰持有偽藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，附此說明。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣雲林地方法院中華民國104年12月17日
檢察官朱啟仁本件證明與原本無異。
中華民國104年12月22日
書記官沈麗玲所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。