裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第99號民事判決
裁判日期：民國104年06月10日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第99號上訴人 劉紹偉 訴訟代理人 蕭永宏 律師被上訴人台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 徐光曦 訴訟代理人 蔡麗靜
劉家瑜 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，對於民國104年2月26日臺灣高雄地方法院103年度訴字第2245號第一審判決提起上訴，本院於104年5月27日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人獨資經營之華展超級商店（下稱華展商店）於民國85年11月29日邀同訴外人劉 楊玉娣 、 劉煌貴 為連帶債務人，向被上訴人借貸新臺幣（下同）300萬元（下稱系爭債務），並由 劉楊玉娣 提供其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），及上訴人提供所有同地段88建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○段000號房屋（下稱系爭房屋，以下合稱系爭房地）為擔保，設定本金最高限額抵押權360萬元予被上訴人（高雄市○○區0000000000000號，下稱系爭抵押權）。系爭土地於95年11月間由上訴人買受登記為所有權人。而系爭抵押權未約定原債權確定日，嗣被上訴人於103年7月7日聲請原審以103年度司拍字第314號民事裁定（下稱系爭裁定）拍賣抵押物，系爭抵押權所擔保之原債權（下稱系爭抵押債權）於斯時確定，變更為普通抵押權。而因系爭抵押債權僅限於被上訴人對於華展商店所生之債權，且系爭債務之借貸契約即借據（下稱系爭借據）之立約人為兩造，劉楊玉娣、劉煌貴係與被上訴人就系爭債務簽訂願負連帶清償之責之契約，並非立約人，兩造間所立之系爭借據及系爭抵押權設定契約書並無約定應清償劉楊玉娣83年11月24日之保證債務，是如由上訴人再清償系爭抵押權之擔保債權額360萬元，顯失公平。再者，系爭抵押權設定契約書之約定事項雖記載：「一、擔保債權包括現在過去及將來發生之債權，含總分行處之票據、借款、透支、墊款、保證等及其他一切債權。」（下稱系爭約款），惟此乃被上訴人以定型化契約與不特定人所簽訂，加重他方當事人之責任，且對他方當事人有重大不利益而顯失公平，依民法第247條之1第2、4款之規定（於原審尚主張違反消費者保護法第12條，於本院則表示不再主張），應屬無效。則因上訴人已於100年間對被上訴人清償系爭債務完畢，被上訴人並交還蓋有「已還清」之系爭借據，系爭抵押債權已消滅，系爭抵押權亦失其從屬性，應予塗銷，惟因被上訴人拒絕出具清償證明辦理塗銷系爭抵押權，爰依民法第767條、第881條之16規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：華展商店邀同劉楊玉娣、劉煌貴為連帶債務人，向伊借貸系爭債務，並設定系爭抵押權，而訴外人順榮車業有限公司（下稱順榮公司）則於83年11月24日邀同訴外人 鍾享達 為擔保品提供人兼連帶保證人、鐘 楊秀蘭 、劉楊玉娣為連帶保證人，向被上訴人借款2,990萬元。又因順榮公司未依約還款，劉楊玉娣計尚積欠被上訴人連帶保證債務本金4,635萬元（含順榮公司本金債務2,990萬元，下稱系爭保證債務）。而系爭借據及授信約定書之立約人係包括借款人及連帶債務人，又系爭抵押權設定契約書約定之系爭約款，並未違反民法相關規定，則依系爭約款之記載，系爭保證債務自為系爭抵押權擔保效力所及，是縱系爭土地事後移轉登記予上訴人，依民法第867條及第881條之2規定，被上訴人仍得於最高限額抵押權360萬元範圍內行使權利，故上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語置辯。答辯聲明求為判決：上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為獨資之華展商店負責人。
㈡華展商店邀同劉楊玉娣為擔保品提供人兼連帶債務人、劉煌
貴為連帶債務人，於85年11月29日簽立系爭借據，向被上訴人借貸300萬元，並由劉楊玉娣提供其所有之系爭土地及上訴人所有之系爭房屋為擔保，為被上訴人設定系爭抵押權。
系爭土地嗣於95年11月間由上訴人買受登記為所有權人。
㈢上訴人業於100年間清償系爭債務，被上訴人並已交還系爭
債務之系爭借據。華展商店目前對被上訴人並無任何欠款。㈣順榮公司於83年11月24日邀同鍾享達為擔保品提供人兼連帶
保證人、 鐘楊秀蘭 、劉楊玉娣為連帶保證人，向被上訴人借款2,990萬元。
㈤劉楊玉娣目前尚積欠被上訴人如原審卷第58頁所列載之各保證債務（即系爭保證債務）合計4,635萬元。
㈥兩造就系爭房地所簽立抵押權設定契約書之約定事項有記載系爭約款。
㈦系爭抵押權債權於103年7月7日被上訴人聲請系爭裁定時確定。
五、兩造爭執事項為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否包括系爭保證債務？㈡系爭約款是否違反民法第247條之1第2、4款規定而屬無效？㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否包括系爭保證債務？⒈依系爭借據特約條款記載：「借款人」及「連帶債務人」及
「擔保提供人」均願切實遵守另訂於系爭借據背面之授信約定書所列條款；又依授信約定書記載：立約人與被上訴人（包括總行及所屬各分支機構）約定，立約人對被上訴人之一切受（授）信往來，願遵守第一條：「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」等語（見原審卷第24、54頁），足見借據上之借款人及連帶債務人均屬授信約定書之立約人，且願遵守授信約定書之約定，而授信約定書所稱之一切債務，並非僅指借款人華展商店之票據、借款、墊款、保證等債務，自亦包括連帶債務人劉楊玉娣、劉煌貴等之票據、借款、墊款、保證等債務。其次，依系爭抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權係屬於最高限額抵押權，系爭抵押權登記之權利人為被上訴人，債務人為上訴人及劉楊玉娣、劉煌貴、華展商店，並依照債務人對權利人所訂定之約定書之規定事項辦理，於實際貸放時，另立借據本票，此有系爭抵押權設定契約書及系爭房地登記第二類謄本可稽（原審卷第9、11、25頁），足見兩造於系爭抵押權設定時，並非約定僅擔保單一特定之債權，而應依債務人對權利人所訂定借據之約定書之規定事項辦理。並依抵押權設定契約書之約定事項記載：「
一、擔保債權包括現在過去及將來發生之債權，含總分行之票據、借據、透支、墊款、保證等及其他一切債權」等語（見原審卷第25頁），暨參酌系爭借據之約定書前開記載，足見在系爭抵押權登記之存續期間內，被上訴人（含總、分行）對於上訴人及劉楊玉娣、劉煌貴、華展商店基於票據、借款、透支、墊款、保證關係所生之現在、過去及將來發生之債權，均屬於系爭抵押權登記擔保之範圍內，而劉楊玉娣擔任順榮公司向被上訴人借款之連帶保證人，並對被上訴人積欠系爭保證債務，有被上訴人提出之順榮公司之借據及主從債務一覽表可稽（見原審卷第26、58頁），此為兩造所不爭執，則劉楊玉娣於系爭抵押權存續期間內，對被上訴人有系爭保證債務存在，依據系爭抵押權內容所載，劉楊玉娣對被上訴人所負之系爭保證債務，自在系爭抵押權擔保範圍內。則上訴人主張系爭借據之授信約定書記載之一切債務是指立約人即借款人華展商店之一切債務，兩造設定系爭抵押權時，亦未記載擔保債務人劉楊玉娣之系爭保證債務，故系爭保證債務並非系爭抵押債權云云，自屬無據。
⒉上訴人雖主張其及劉楊玉娣、劉煌貴於系爭借據簽名時，借
據上未蓋有「擔保提供人兼連帶債務人」、「連帶債務人」戳章，係被上訴人在其等簽名後，始於借據上之劉楊玉娣、劉煌貴簽名處上方蓋印云云，為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證以實其說，其主張已難遽信為真。又參以上訴人自承係其及劉楊玉娣提供系爭房地為系爭債務之擔保物，並邀劉煌貴為連帶債務人而共同在系爭借據簽名，倘若當時被上訴人並未於系爭借據蓋有「擔保提供人兼連帶債務人」及「連帶債務人」之戳章，則因系爭借據上當僅有借款人欄，而劉楊玉娣及劉煌貴並非借款人，理應質疑為何要求其等在借款人欄位簽章，並應會拒絕簽章，始符常理，惟由上訴人及劉楊玉娣、劉煌貴均未質疑而在其上簽章，足見被上訴人抗辯原即有在劉楊玉娣簽名處上方蓋有「擔保提供人兼連帶債務人」戳印，及在劉煌貴簽名處上方蓋有「連帶債務人」戳印，再由其等簽名等語，應屬可採。復由上訴人自承其與劉楊玉娣、劉煌貴簽名後，並將其與劉楊玉娣、劉煌貴之相關證件交由被上訴人去辦理系爭抵押權等語（見本院卷第26頁反面），故上訴人理當知悉被上訴人係以上訴人及劉楊玉娣擔任債務人兼設定義務人，及劉煌貴擔任連帶債務人，欲於設定系爭抵押權時，將上訴人、華展商店、劉楊玉娣、劉煌貴均列為債務人，始同意將其等之相關證件交付辦理，且上訴人於系爭抵押權設定多年後，均未異議系爭房地之謄本記載系爭抵押權登記之債務人內容，堪認當時被上訴人應已告知設定系爭抵押權之約定內容無訛。則上訴人事後辯稱系爭借據之授信約定書上並無記載清償劉楊玉娣之保證債務，亦不知系爭抵押權登記內容，劉楊玉娣之系爭保證債務並非系爭抵押權擔保之範圍云云，自屬無據。
㈡系爭約款是否違反民法第247條之1第2、4款規定而屬無
效？按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者、於他方當事人有重大不利益者之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第24
7條之1第2款、第4款分別定有明文。上開所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。又最高限額抵押權為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則其就一定範圍內之基礎關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬常態，設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，故當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍，是否可認為加重他方當事人之責任、於他造當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，致應認為無效，應從該債務之發生是否純係使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。而查，上訴人係獨資之華展商店負責人，理應有審閱契約及從事借貸之經驗，考諸被上訴人於上訴人借貸300萬元時，並未獨占消費貸放業務之市場，故上訴人應有自主決定是否與被上訴人或其他金融機構簽訂借貸契約及是否提供擔保物之選擇權；復由上訴人邀同劉楊玉娣及劉煌貴為連帶債務人，提供所有之系爭房屋及其母劉楊玉娣提供系爭土地而向被上訴人借款，並簽立借據及同意遵守授信約定書之約定，由被上訴人設定系爭抵押權，理應有其考量之因素（如所獲得之貸款額度、利率、清償期限等各因素），且上訴人於同意辦理系爭抵押權設定時，理應瞭解系爭抵押權之內容及系爭抵押權所擔保之債權範圍，並知悉系爭抵押權登記並非從屬於特定之系爭債務之債權之普通抵押權登記，而係辦理最高限額抵押權登記，已如上述。又由系爭約款之約定，尚無閱讀及理解上之困難，不致發生被上訴人挾經濟上之優勢，迫使上訴人接受非平等約款之問題，則系爭約款之約定，雖屬定型化契約條款，但其約定內容，既屬具有一定範圍內之基礎法律關係，且在一定範圍內之基礎法律關係而反覆發生之債權，均屬最高限額抵押權擔保之效力範圍，並非僅限於系爭債務為系爭抵押權擔保範圍，又此屬最高限額抵押權之特徵，並未任意擴大上訴人責任，使上訴人陷入無法預測風險及重大不利益，難謂有使上訴人不及知並負擔無法預測之危險，因而顯失公平。故上訴人主張系爭約款係違反民法第247條之1第2、4款之規定因屬無效，系爭抵押權所擔保之債權僅有系爭債務，不知包括劉楊玉娣之系爭保證債務云云，自非足取。
㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由?
承上所述，系爭抵押債權並非僅指華展商店向被上訴人借款之單一特定之300萬元債權而已，並包括劉楊玉娣之系爭保證債務之債權。又系爭抵押權存續期間內，抵押人縱將抵押物所有權讓與第三人，依民法第867條但書之規定，抵押權人之抵押權並不因此而受影響，是系爭土地嗣雖於95年間移轉登記至上訴人名下，惟被上訴人對劉楊玉娣之系爭保證債務之債權，仍為系爭抵押權擔保效力所及，不因劉楊玉娣將系爭土地移轉予上訴人或上訴人未同意將該保證債務列為系爭抵押權擔保之範圍而有不同。則被上訴人既仍為系爭抵押權之抵押權人，且被上訴人對於劉楊玉娣於系爭抵押權存續期間內所發生之債權，尚未全部獲得清償，為兩造所不爭執，又系爭抵押權債權於103年7月7日因被上訴人聲請系爭裁定而告確定後，上訴人縱無積欠被上訴人任何債務，但因劉楊玉娣之系爭保證債務尚存在，上訴人亦不同意再清償最高限額為度之金額360萬元，則上訴人依民法第767條、第
881條之16規定，請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第881條之16規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年6月10日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官劉傑民法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月10日
書記官陳美虹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。