裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第288號民事判決
裁判日期：民國104年09月23日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上易字第288號上訴人即附帶被上訴人 傅思蓉 訴訟代理人 何邦超 律師複代理人 何曜任 律師被上訴人即附帶上訴人 徐瑩芳 訴訟代理人 龍其祥 律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國104年4月30日臺灣苗栗地方法院第一審判決（103年度訴字第126號）提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人主張：(一)伊透過訴外人○○○○○有限公司（下稱○○公司）所屬經紀人員○○○居間 仲介 ，於民國102年10月16日與被上訴人簽定買賣契約書，以總價新台幣（下同）650萬元向其購買苗栗縣○○鎮○○里○○鄰○○○路○巷○號建物及所座落基地。伊並依約於簽約時，給付第一期（簽約款）65萬元，將之匯入履約保證專戶。惟，伊嗣後發現系爭建物旁緊鄰「變電室」之嫌惡設施，而伊及伊母○○○於簽約前即向仲介人員○○○表示所購房屋不得緊鄰「變電室」，且被上訴人對系爭建物緊鄰變電室乙事有告知義務，乃訴外人○○○及被上訴人竟故意隱瞞上開變電室緊鄰系爭建物之事實而不告知伊，顯係施以詐術，使伊陷於錯誤而與被上訴人簽定系爭買賣契約，是伊自得依民法第92條第1項規定，撤銷購買之意思表示，則經撤銷後，被上訴人受領上開已付價金即無法律上原因，伊自得依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利即該65萬元。再者，系爭建物旁緊鄰「變電室」之嫌惡設施，顯已有減少其價值之瑕疵，是伊亦得依民法第359條瑕疵擔保之規定，解除系爭買賣契約，則系爭契約既經伊解除，伊自得依民法第259條第2款規定請求被上訴人負回復原狀之義務，即返還上開所受領之價金65萬元本息。(二)又被上訴人並未舉證證明其所稱系爭變電室符合國家安全標準之事；況且，就房屋緊鄰變電室，一般消費者心理上均會受到影響，尤其會影響購買意願、價格，縱使測試數據在法規允許範圍內亦然，此為社會上一般稍具常識者所週知之事實，是系爭建物緊鄰變電室，自屬物之瑕疵，基此，被上訴人對系爭建物緊鄰變電室乙事，自有告知義務。再者，本案係被上訴人故意不告知瑕疵所致，其於簽約前自能預見伊日後有可能因發現瑕疵而主張解約，則伊解除契約，並無民法第359條後段所稱「顯失公平」之情。(三)又伊發現系爭建物緊鄰「變電室」後，已於102年10月25日發函撤銷購買意思表示、解除買賣契約，是被上訴人嗣於102年12月2日以伊未給付第二期款為由主張解除契約，自無理由。退一步言，被上訴人依系爭買賣契約第3條請求伊給付第二期（用印款）之期日、條件，亦未到期、成就，是被上訴人對伊之契約解除權行使條件亦未成就，伊得主張同時履行抗辯權；再退一步言，於被上訴人另行交付無瑕疵之物予伊前，伊就應給付被上訴人之款項亦得行使同時履行抗辯權。退萬步言，縱若認被上訴人解除契約有效、得請求給付違約金，系爭買賣契約第10條第2款係以「已支付之價金」作為懲罰性違約金，則被上訴人至多僅能以伊已付之簽約款65萬元作為懲罰性違約金，而不得就未支付之部分另行請求；且衡諸被上訴人並未具體舉證證明其有何損失，復於本院自承並未給付仲介報酬等節，則被上訴人反訴請求以簽約款65萬元為違約金、原審判決核定為43萬元，均屬過高，而應予酌減等情，爰依上開規定提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人應給付伊65萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按週年利率5%加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人即附帶上訴人則以：(一)上訴人所稱之變電室，實係在社區共用土地上設立之供電變壓器室，其中之變電箱係臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）配電之必要設施，其運作方式、體積及電磁波發散功率等均符國家安全標準，且屬系爭建物生活用電必須，又不直接干擾生活條件，座落位置亦未影響系爭建物觀瞻，難認屬嫌惡設施而有影響系爭建物價值。是系爭建物旁供電變壓器室自非民法第354條所稱之瑕疵，上訴人據此主張解除契約，殊非有理。(二)又系爭供電變壓器室並非系爭建物之瑕疵，已如前述，且系爭買賣契約亦未特別約定，伊亦未就此有何保證，自無所謂故意隱瞞或不告知可言，是上訴人指稱受伊詐欺而為意思表示，洵屬無據。(三)又上訴人係經仲介帶至現場看系爭房屋及周遭環境後，始決定簽約並交付總價一成作為定金，其嗣後反悔不欲履約，為卸免違約賠償責任，託詞撤銷意思表示、解除買賣契約，均不生撤銷或解除之效力。準此，依系爭買賣契約第3條約定，俟伊備齊過戶資料等必要文件後，上訴人即應給付第二期款65萬元，而伊將過戶必備文件交付代書後，於102年10月30日發函催告上訴人於同年11月7日給付第二期款65萬，逾期即解除契約，然上訴人並未依約履行，伊乃依系爭買賣契約第10條第1款約定，再於102年12月2日發函解除契約。則伊自得依系爭買賣契約第10條第2款規定，請求以上開已付價金65萬元作為懲罰性違約金給付予伊。再者，本件伊反訴請求之違約金為總價金之10%，與實務上違約金不超過20%之一般常例並無違反，顯無過高，原審判決酌減為43萬元，實難令人甘服等語，資為抗辯，並依系爭買賣契約第10條第2款，提起反訴，聲明求為命上訴人應給付伊65萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾上開聲明之請求，經原審判決駁回，未據聲明不服，已告確定）。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認本訴部分：上訴人依民法第92條第1項撤銷其意思表示，並依不當得利規定請求返還簽約款，為無理由，應予駁回；而上訴人依民法第359條規定解除系爭買賣契約，並依同法第259條規定，請求返還價金，亦為無理，是上訴人依不當得利或民法第259條規定，請求返還不當得利或價金65萬元及其利息，均為無理由，應予駁回。反訴部分：被上訴人依系爭買賣契約第10條第2款後段規定，請求上訴人將已付之簽約款作為懲罰性違約金給付予被上訴人，洵屬有據，然上訴人主張該懲罰性違約金金額過高，尚非全然無理，爰依民法第252條規定，將本件懲罰性違約金酌減至43萬元，從而，被上訴人反訴請求上訴人給付懲罰性違約金43萬元及自反訴起訴狀繕本送達上訴人之翌日103年6月4日起至清償日止之利息，為有理由，應予准許，至於超過部分，為無理由，應予駁回。而為上訴人就本訴部分敗訴、就反訴部分一部勝訴、一部敗訴之判決。並因所命給付之金額未逾50萬元，而依職權宣告假執行，且依上訴人之陳明酌定相當之擔保金額，為免予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)本訴部分⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人65萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償時止，按週年利率5%計算之利息。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋上列第二項部分，上訴人願供擔保，請准宣告准予假執行。(二)反訴部分⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上列廢棄部分，請求判決：⑴被上訴人在第一審之反訴及其假執行聲請均駁回。⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑶上訴人如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。被上訴人則就其敗訴部分中之22萬元本息部分聲明不服，提起附帶上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人22萬元，並自103年6月4日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)附帶上訴之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。兩造均答辯聲明求為判決駁回對造之上訴、附帶上訴，訴訟費用由對造負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)兩造經訴外人○○公司居間仲介，於102年10月16日在○○公司就被上訴人所有系爭房地簽定系爭買賣契約，約定買賣總價為650萬元，其中第一期簽約款、第二期備證款各65萬元，點交日期為「至遲102年11月30日前」（參見原審卷第9頁至第11頁之不動產買賣契約書影本）。兩造於同日另簽立「買賣價金履約保證申請書」，約定所有價金存匯入訴外人安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）之履約保證專戶（玉山銀行敦南分行，帳號00000-00-000000-0，戶名：
安信建築經理股份有限公司履約保證專戶（參見原審卷第12頁）。
(二)上訴人已將第一期簽約款65萬元匯入上開履約保證專戶。
(三)上訴人於簽定系爭買賣契約前，曾由仲介人員○○○於102年10月間帶看現場2次（參見原審卷第105、106頁勘驗筆錄）。
(四)系爭建物與隔壁建物間空地，設置有台灣電力公司之變電室（參見原審卷第13頁至第15頁、第99頁、第107頁至119頁之現場照片）。
(五)上訴人於102年10月25日寄發造橋郵局52號存證信函予被上訴人、○○公司，主張因電器室（變電室）緊鄰系爭建物、未事先告知，要求解除系爭買賣契約，並請求被上訴人退還第一期簽約款65萬元（參見原審卷第33頁）。被上訴人於同年月30日寄發竹南郵局482號存證信函予上訴人、訴外人安信公司，主張上訴人單方解約為違約，催告上訴人於同年11月7日前給付第二期款，逾期即解除契約（參見原審卷第34、35頁、第52、53頁）。被上訴人於同年12月2日寄發竹南郵局524號存證信函予上訴人、訴外人安信公司，主張上訴人逾期未給付第二期款，通知解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已付價款65萬元（參見原審卷第37頁、第54頁）。
五、本院之判斷
(一)查兩造經訴外人○○公司居間仲介，其中上訴人傅思蓉方面由證人○○○負責仲介，於102年10月間帶看2次，兩造遂於同年月16日，在○○公司就被上訴人所有系爭房地訂立系爭買賣契約，約定買賣總價為650萬元，其中第一期簽約款及第二期備證款各65萬元，雙方並約定系爭買賣契約點交日期為「至遲102年11月30日前」；兩造另簽定履約保證契約，約定所有價金存入履約保證專戶內，俟買賣標的物所有權移轉完竣交付房屋後，被上訴人徐瑩芳始得領取買賣價金，上訴人並已依約將第1期簽約款65萬元匯入履約保證專戶；系爭建物與隔壁建物間空地，除靠近系爭建物之牆壁上設置有該區各戶之瓦斯表及管線、靠近隔壁建物牆壁上設置有該區各戶之電表外，在兩棟建物中間則設置有台灣電力公司之變電室；上訴人遂於同年月25日以造橋郵局存證信函通知被上訴人及○○公司，主張被上訴人未告知系爭建物緊臨電器室（即上述變電室），主張撤銷買賣之意思表示及解除系爭買賣契約，並請求被上訴人返還上述簽約款65萬元；被上訴人則於同年月30日以竹南郵局000號存證信函，催告上訴人於102年11月7日給付第二期款65萬，逾期即解除契約，上訴人並未依被上訴人催告給付第二期款，被上訴人乃於同年12月2日再以竹南郵局000號存證信函通知解除系爭買賣契約，並聲明沒收上訴人已給付之65萬元等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之購屋要約委託書、系爭建物謄本、系爭買賣契約、上訴人之造橋郵局存證信函影本各1份、被上訴人之竹南郵局存證信函影本2份暨系爭建物、系爭建物旁設置上開公共設施空地、同一社區其他區設置變電室或公共設施之照片13張（見原法院卷第7-21、33-37頁），自堪認兩造主張之上開事實為真實。
(二)次查，上訴人主張被上訴人及證人○○○於簽訂系爭買賣契約時及之前，故意隱瞞上開變電室緊鄰系爭建物之事實，認上訴人有詐欺使其為購買之意思表示，其依民法第92條第1項撤銷上開意思表示，並依民法不當得利規定請求被上訴人返還所收受之簽約款65萬元；另主張上開變電室為嫌惡設施，其緊鄰系爭建物屬於系爭建物之物的瑕疵，被上訴人故意未告知該項瑕疵，其依據民法第359條規定解除系爭買賣契約，請求返還已給付之簽約款65萬元等語。惟為被上訴人所否認，而以上開情詞置辯。上訴人之主張是否有據，茲分別判斷如下：
⑴按因被詐欺，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，
民法第92條第1項固有明文。而上開所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合；又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項被詐欺之事實，負舉證之責任（最高法院33年上字第884號、44年度台上字第75號判例要旨參照）。
本件上訴人主張其係受被上訴人及證人○○○詐欺，而為購買之意思表示，既為被上訴人所否認，自應就上開被詐欺之事實負舉證責任。經查：
①上訴人主張其於簽約前其與其母親一再向證人○○○表明
購買之房屋不得緊鄰「變電室」云云，並聲請詢問證人即其母親○○○為證。惟證人○○○於原法院104年3月31日審理證稱：購買系爭建物都是其在處理，委託書也是其簽的等語，惟綜觀其全部陳述，雖言及其於簽約前兩次看系爭建物時均未看到或注意到上開變電室，簽約後隔2天之禮拜五傍晚5點多向○○○拿鑰匙進去系爭建物丈量，也沒有看到，隔天中午再去時，才發現變電室等情，惟並未提及其於簽約前有對證人○○○表明購買之房屋不得緊鄰「變電室」（見原法院卷第138頁反面-140頁）。是證人○○○之陳述，並無法證明上訴人之上開主張。況且，果如上訴人主張「其等於簽約前非常在意房屋旁邊不得有變電室」一節，則依其等所述，其等於簽約前2次看屋，一次係下午4、5點天色尚亮之時候，一次係早上9時許之大白天，只要在屋旁空地探頭一看，即可發現其等「最在意」的變電室就在空地內；或者，在簽訂系爭買賣契約中載明此項條件。上訴人及其父母茍既在意此事，且事先確又特別告知仲介，而該「變電室」又是如此明顯存在在系爭建物旁，其等僅口頭向證人○○○強調此事，而不屑或未曾自行稍加注意或於契約中載明，顯然與常理有違。是上訴人上開主張，要係事後杜撰之詞，不足採信。
②又上訴人主張變電室為嫌惡設施，被上訴人及證人○○○
於簽約前故意隱瞞未主動告知，屬於詐欺行為云云。惟所謂「嫌惡設施」乃不動產交易實務中所產生之名詞，此名詞要屬不確定之概念，並無法定之範圍或明確之定義。且行政院內政部101年9月11日依據不動產經紀管理條例第22條第3項規定修正施行之不動產說明書應記載及不得記載事項中就此所謂之「嫌惡設施」之定義或範圍，亦無規定。因上開規定過於簡略，故內政部為期減少不動產交易糾紛，乃於104年4月3日以內授中辦地字第0000000000號令發布，並定期於000年00月0日生效施行之修正後「不動產說明書應記載及不得記載事項」。依其第壹條應記載事項、第二項成屋部分、第(四)款其他重要事項，其中第1.目規定：有關建物周邊300公尺範圍內之重要環境設施（包括：公（私）有市場、超級市場、學校、警察局（分駐所、派出所）、行政機關、體育場、醫院、飛機場、台電變電所用地、地面高壓電塔（線）、寺廟、殯儀館、公墓、火化場、骨灰（骸）存放設施、垃圾場（掩埋場、焚化場）、顯見之私人墳墓、加（氣）油站、瓦斯行（場）、葬儀社）、第4.目規定本建物於產權持有期間是否曾發生非自然死亡之情形。上開第1目規定，大致上屬於上開所謂之「嫌惡設施」，上開第4目規定即一般所謂之「兇宅」。是即使依據內政部於本件訴訟繫屬後公布，而尚未施行之上開不動產說明書應記載事項所訂，有關電力方面之嫌惡設施，亦即包含「台電變電所用地、地面高壓電塔（線）」兩項。是上訴人主張系爭建物屋旁之變電室屬於嫌惡設施，即屬無據，從而，被上訴人或證人○○○縱於兩造簽訂系爭買賣契約時未主動告知系爭建物屋旁有變電室之存在，尚難有何違反法律上或交易習慣上應告知義務之情事。
③此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人或證人○○○有何
詐欺之行為，致其為購買系爭房地之意思表示。是其依據民法第92條第1項撤銷其意思表示，為無理由，應予駁回。
⑵次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條亦有明文。本件上訴人主張系爭建物旁有上開變電室嫌惡設施，故屬於物之瑕疵，其依上開規定得解除系爭買賣契約，請求返還簽約款云云。惟查：
①上開變電室非屬所謂之「嫌惡設施」已如上述。
②又縱認上開變電室之存在，足以減少系爭建物之價值，而
構成民法第354條第1項所定物之瑕疵，而被上訴人依該條項規定，應負瑕疵擔保責任。惟如證人○○○所述，其對於所謂之電磁波防護可以處理，但是脫手的時候就會影響房價（見原法院卷第139頁背面，依上訴人提出證人○○○於103年10月27日與證人○○○、訴外人○○○談話錄音譯文中亦有相同之陳述，見原法院卷第26頁背面）。是上開變電室存在之瑕疵僅構成系爭房地之價值減少，參酌目前主管機關預定施行之上開不動產說明書應記載及不得記載事項中，並未將變電室列為應記載之嫌惡設施，顯示上開瑕疵之存在，客觀上並不足以影響兩造簽訂系爭買賣契約之目的。再者，上訴人或主導簽訂系爭買賣契約之○○○對於上開所謂「變電室」瑕疵存在之未發現，亦有相當程度之過失，亦如前述。從而，本院認為，上訴人僅以此並非十分重大，且其對於瑕疵之未發見亦有過失之情形下，主張解除契約，對交易相對人之上訴人顯然有失公平。故上訴人依據民法第359條規定解除系爭買賣契約，亦為無理。
(三)再查，被上訴人反訴主張上訴人簽訂系爭買賣契約，繳付第1期簽約款65萬元後，即以系爭建物旁有變電室為由，拒絕繼續給付第2期款，甚至主張解除契約，請求返還簽約款；惟上訴人上開主張為無理由，故其於備妥相關過戶文件、資料後，通知上訴人定期給付第2期價金65萬元，上訴人未依限給付，其再函通知上訴人解除系爭買賣契約，並沒收上開簽約款；爰依系爭買賣契約第10條第2項規定，請求被上訴人給付65萬元之懲罰性違約金等語。惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
①系爭買賣契約第10條第2項規定：本約簽訂後，甲方（即
買方上訴人）如有未依約行、不為給付情事致本契約解除時，除應負擔乙方（即賣方被上訴人）所受損害之賠償以外，並應以支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方（見原法院卷第10頁背面）。本件被上訴人請求之懲罰性違約金65萬元，係根據上開規定後段請求，亦即係以上訴人已支付之價金（即簽約款）65萬元充為懲罰性違約金。查一般買賣交易慣例，價金通常係直接交付予賣方；故於賣方以買方違約，主張沒收買方交付之價金當作違約金或損害賠償時，只要向買方表達其意思即可；如雙方就此有爭議時，均係由買方訴請賣方返還，賣方於訴訟中以此抗辯即可；無庸另行訴請買方給付「買方已支付之價金」為懲罰性違約金之必要。惟本件因兩造係另行約定採行履約保證方式進行本件買賣，上訴人所給付之簽約款係直接匯入履約保證帳戶內，而非交付被上訴人，已如前述。故被上訴人雖主張上訴人未依約給付第2期價金，其催告後解除系爭買賣契約並主張沒收上訴人已給付之價金（即簽約款），惟兩造就何方違約尚有爭議，在此情況下，擔保履約保證責任，保管上訴人已給付價金之履約保證人自然無從單依被上訴人之主張，即將上訴人給付之簽約款交付被上訴人。是依兩造與該履約保證人之約定，就此部分除兩造達成協議外，需經由法院確定判決認定後，其方得依法院判決內容給付予被上訴人或返還予上訴人。是被上訴人訴請求上訴人給付懲罰性違約金係指該上訴人已給付之簽約款，而非除此之外，另外請求之款項。上訴人抗辯：被上訴人至多得僅能以上訴人已支付之簽約款65萬元作為懲罰性違約金，而不得就未支付之部分另行請求等語，要係誤會，核先說明。
②本件上訴人以被上訴人及證人○○○故意隱瞞系爭建物旁
緊鄰變電室為詐欺行為，其已於103年10月25日撤銷其意思表示或主張系爭建物有上開瑕疵，其已依法解除契約等情，並非可採，已如上開本訴部分所述。是上訴人撤銷買賣意思表示或解除系爭買賣契約均不生撤銷或解除之效力，則依約其自應給付第2期備證款65萬元，然上訴人拒不履行，經被上訴人先後以郵局存證信函定期催告及解除契約等情，亦如上述。是被上訴人主張系爭買賣契約因上訴人違約未依約給付第2期款，其依系爭買賣契約第10條規定予以解除，為有理由。從而，被上訴人依據系爭買賣契約第10條第2項後段規定，主張並請求上訴人將已支付之簽約款作為懲罰性違約金給付予被上訴人，固屬有據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，上開違約金不論是懲罰性或損害賠償預定性之違約金，法院均得酌減。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並債務人若能如期履行，債權人可得享受之一切利益數額，以為酌定之標準（最高法院79年台上字第1915號判例要旨、84年度台上字第850號判決要旨參照）。本件系爭買賣契約第10條第2項後段固規定：本約簽訂後，甲方如有未依約行、不為給付情事致本契約解除時，並應以已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方。雖此種由仲介公司草擬之定型化契約，就買賣雙方均為相同之規定，形式上觀之，並無不公平之處，而一般消費者於簽訂此類契約時，多未考量其內容是否妥當。惟以「全部已支付之價金作為懲罰性違約金數額」之約定，而不問其已支付價金多寡及違約情況、原因、他方所受之實際損害或可獲得之利益為何，其規定顯然並非妥當。故上訴人主張上開約定之懲罰性違約金金額過高，請求予以酌減等語，尚非全然無理。茲查，本件兩造係102年10月16日簽訂系爭買賣契約，上訴人當日交付10萬元簽約款，並於同年月18日前補足其餘之簽約款55萬元，有系爭買賣契約上之記載可稽（見原法院卷第9頁背面）。而上訴人在徵詢律師意見後，於同年月25日即寄發解除契約存證信函予被上訴人及居間者○○公司，亦如前述；其後同年月27日即至訴外人○○公司與其店長○○○、證人○○○洽談系爭建物之瑕疵（即變電室）及如何解約、處理本件買賣糾紛；而被上訴人亦於同年月30日由○○公司人員（依證人○○○、○○○同年月31日電話錄音譯文所示，應係其店長○○○所為）代為撰寫並寄發催告，如不履行並解約之存證信函予上訴人；上訴人母親○○○於同年月31日並親自打電話予被上訴人談論本件糾紛之原委等情，亦有其提出，為被上訴人所不爭執為真正之102年10月27、31日錄音光碟、譯文、存證信函影本在卷可稽（見原法院卷第24-35頁）。參酌證人○○○於原法院審理時所述，其於簽約後第3天（星期六）發現該變電室，即以電話通知證人○○○，相約翌日到現場查看，惟翌日○○○未到，其到該社區管理中心詢問變電室遷移之可能性等情，顯示上訴人方面於簽約後不到5日即表明系爭建物有瑕疵，在第9日（即102年10月25日）即發函表示解除契約，被上訴人方面在收到上訴人解約函後亦隨即發函催告。是本件兩造繼續履行系爭買賣契約之可能性，幾乎是微乎其微。是本件被上訴人如果有因上訴人違約而遭受損害，於此時應可確定。即便兩造自被上訴人於102年10月30日發函催告後，有透過○○公司人員協商至系爭買賣契約約定之最遲交屋日期即同年11月30日後，仍未能達成協議，被上訴人再於102年12月2日寄發解約函。
則兩造間系爭買賣契約於102年2月3、4日上訴人收受該函後，契約已解除，被上訴人所受之損害範圍亦因而確定。又被上訴人於簽約後10日左右即知上訴人已不願履行，且至遲於簽約後1個半月後即完成解約手續（惟此1個月左右之期間協商或等待，顯然只是為了將解約程序完備，以求日後訴訟上攻防取得有利之地位）。則被上訴人因上訴人違約所受之損害應係以系爭房地再次出售時可能之差價及支出之費用。惟系爭房地迄今尚未再次出售，故無從判斷其差價為何。然參酌被上訴人先前委託○○公司仲介，訴外人○○○於102年7月30日與該公司仲介○○○達成以670萬元購買系爭房地之共識，並約定於同年8月3日到○○公司與被上訴人簽訂買賣契約，惟簽約前 葉女 以系爭建物旁掛滿全社區（應係指該區）瓦斯表，安全性不足，拒絕簽約，經○○○於102年8月13日代理被上訴人向苗栗縣頭份鎮調解委員會聲請調解，惟雙方於102年8月28日、102年9月26日及102年10月23日均未到場，而調解不成立等情，業據原法院依職權調閱苗栗縣頭份鎮調解委員會102年度調字第341號卷無誤，並有該案卷影本在卷可稽（見原法院卷第84-1~84-5頁）。則系爭房地因有上述所謂「建物旁掛滿全瓦斯表（線），安全性不足」之瑕疵，遭前一買主拒絕簽約，由○○公司重新代銷，於2個半月後由上訴人以650萬元購買，其差額為20萬元。是本件系爭房地於被上訴人解約後，如由○○公司再為銷售，並將系爭房地之周遭所有環境，主動、明確對買方人員說明清楚，則其價格可能會比上訴人所出之價格650萬元為低，參酌前述2次買賣情形，本院認為再次出賣時之價格可能減少20萬元，此金額應為被上訴人因上訴人違約所受之損害。又被上訴人因系爭房地再次委託出賣，比照上訴人與前一買主成交期間相距2個半月多，以3個月計算，則被上訴人將因此多負擔後述所謂之管理費等支出約35,793元（計算式：572,708元÷48×3＝35,793元），此項金額亦可算入被上訴人因此所受之損害。另依據被上訴人與○○公司委託銷售關係，系爭買賣契約業已居間成立，雖因上訴人違約致為被上訴人解除，被上訴人依約仍應給付居間報酬。參酌一般仲介業行情，賣方應付之報酬為買賣價金之4%；本件買賣價金為650萬元，已如上述，則賣方之被上訴人應給付之報酬為26萬元。惟本件○○公司人員於居間系爭房地買賣過程中，雖未有明確證據證明其等有刻意隱瞞系爭建物週遭不利或不良善環境之情形，惟其等未能主動、積極將上開情境告知買方，善盡居間者應盡完全揭露，以使交易相對人獲得系爭建物全部資訊之義務，致前後2位買主於事後主張系爭建物旁存在不良善環境、設施，而反悔違約，衍生當事人間爭議不斷。則縱認○○公司本件居間成功，其報酬至少應予以酌減1%（即居間報酬至多可請求195,000元），對於被上訴人方屬合理。本院綜合上開各情，認為本件因上訴人之違約受有之損害約為430,793元(計算式：200,000元＋35,793元＋195,000元＝430,793元），是被上訴人主張之違約金以43萬元（即上訴人已給付價金3分之2左右）為適當。又違約金如屬懲罰性，法院為酌定時，只要衡量其損害之情形，如為損害總額預定之違約金，始須以其實際損害為準（最高法院87年台上字第2567號、90年台上字第857號判決意旨參照），本件既係懲罰性違約金，不以實際損害為準，上訴人抗稱上開195,000元尚未被扣取，應併予減除云云，即非有據。從而，被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金43萬元及自反訴起訴狀送達翌日即103年6月4日起至清償日止之利息，為有理由，應予准許；超出部分，被上訴人之訴為無理由，應予駁回。
(四)綜上，原法院命上訴人給付被上訴人上開43萬元本息，而駁回上訴人之訴及被上訴人其餘之訴，依法均無不合。上訴人及被上訴人仍執陳詞，就其敗訴部分上訴及為附帶上訴人，請求廢棄原判決相關部分改判，均無理由，皆予駁回。惟被上訴人固係依據兩造契約關於違約之約定，請求上訴人自上開履約保證帳戶中已繳納之買賣價金中給付上述應准許之違約金本息，惟依上開履約保證申請書第二條㈡所定係約定安信建管理該帳戶至契約解除時，依解除契約之法律關係處理（見原審卷第12頁），故本院判決確定後，兩造自得依上開約定執行辦理給付及退還餘額，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年9月23日
民事第一庭審判長法官陳滿賢
法官許秀芬法官朱樑以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官金珍華中華民國104年9月23日