裁判字號：最高法院103年台上字第1267號刑事判決
裁判日期：民國103年04月17日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一二六七號上訴人 張進權 選任辯護人 王通顯 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十二月十二日第二審判決（一○二年度侵上訴字第二○四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決以證人Ａ女（姓名詳卷）於第一審作證時就上訴人有無撫摸其胸部等節，與其於警詢時所述前後不一，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認其警詢筆錄有證據能力。惟Ａ女於警詢、偵訊時關於上訴人撫摸其胸部及拉扯衣、褲之陳述，不符前述要件，難認具有高度之信用性擔保，不能採為裁判基礎。原判決認Ａ女於第一審作證時距案發已逾一年多，記憶較為模糊，依警詢筆錄與審判筆錄製作之時間作為判斷警詢筆錄是否具有較可信之特別情況，判決顯然違法。Ａ女於第一審審理時就上訴人有無撫摸其胸部，明確回答上訴人從後方抱伊，手放在其胸部上，抱的很緊等語，並無原判決所稱記憶模糊之情形，應無刑事訴訟法第一百五十九條之二適用餘地。且其清楚回答之情，與原判決所謂記憶模糊而採信其警詢時陳述之理由，亦相矛盾。原判決理由又稱：經第一審提示警詢筆錄時，Ａ女證稱當時記的比較清楚，警詢是依照前一天的經過照實說等語，認定Ａ女警詢筆錄具有較可信情況，顯然倒果為因，將應屬法院判斷事項交由證人自行決定。且不應包裹式一次令證人就警詢筆錄表示意見，縱證人表示警詢為真，法院應調查是否具有較可性之情況，而非一概採信。另Ａ女所稱其有社交畏縮、失眠、害怕、做惡夢、容易震驚等情緒反應，究係遭上訴人傷害或性侵害所造成？該等反應究係Ａ女主述或醫生觀察、判斷結果，原審均未調查，即認Ａ女警詢筆錄具有較可信之特別情況，判決顯未備理由。㈡倘Ａ女於警詢、偵查、第一審審理時所述為真實，依一般經驗，上訴人之行為縱非強制性交，亦屬猥褻行為。然Ａ女卻於向其母Ｂ女（姓名詳卷）求救及報案、驗傷時，僅表示被綁架、被打，直至女警提醒時，才知被性侵害未遂，顯不合常理，原判決竟予採納，有違經驗法則。㈢原判決依Ａ女之陳述，認定上訴人強脫其外衣及胸罩，並以其於案發時所穿著之紅色格子外套右後有破損，認與Ａ女所稱上訴人係自其後方環抱，自背後拉扯其衣物之情節相符。惟如自後方環抱，拉扯衣物，則衣物破損係前面而非背面。Ａ女所稱上訴人強脫其胸罩、強拉其牛仔褲，為上訴人所否認，如有應會留下皮屑，然Ａ女之衣褲、胸罩並無上訴人之ＤＮＡ反應。原審未審酌、調查，亦未將Ａ女衣褲、胸罩送鑑定，遽下定論，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈣Ａ女於○○醫療財團法人○○醫院（下稱○○醫院）之病歷摘要記載Ａ女因遭朋友性侵害出現社交畏縮等症狀，顯然係醫生依病患陳述而記載，並非治療結果或判斷，應再調查是否與事實相符，方足採為判決基礎。且Ａ女讀高中時，即有聽聞其爺爺聲音等幻聽現象，其病歷摘要上記載社交畏縮等情況，究係本案所造成或早期幻聽惡化影響，原審並未調查。又依Ａ女之證述，本案上訴人除有妨害性自主未遂外，尚有傷害行為，則其病歷摘要所載，究係妨害性自主或傷害行為造成，原審亦未調查、說明。原判決另以Ａ女左、右手指甲檢出同一男性染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別均與上訴人ＤＮＡ型別相符，不排除其來自上訴人或與其具同父系血緣關係之人。惟究係毆打或性侵Ａ女時留下，並不明顯，原審遽認上訴人犯案時確欲脫下Ａ女褲子，有強制性交之犯意，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈤Ａ女之指述，除就上訴人有無撫摸其胸部，於警詢、偵查及第一審審理時陳述不一外，就其與上訴人是否為男女朋友、上訴人與其家人是否認識、單獨與上訴人出車送貨幾次、有無拿到錢等陳述均前後不一，其證述之可信性甚低。原審未再傳喚Ａ女調查其原因，率爾採信Ａ女證述，亦有違誤。㈥Ａ女於第一審陳述簡明扼要、清晰明暸，並無語意不明情形，原審不採納顯不足為憑。如Ａ女於第一審就上訴人有無撫摸其胸部之證述，係記憶不清或選擇性遺忘，則與其於○○醫院精神科之治療，相互矛盾。蓋如記憶不清或已遺忘，應不會再造成精神上痛苦云云。
二、惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人Ａ女、Ｂ女之證言，扣案Ａ女之衣物，卷附Ａ女之○○醫療社團法人○○綜合醫院○○醫院字第○○○○○○○○○○號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、診斷證明書、受理疑似性侵害案件驗傷採證光碟一片、傷勢彩色照片、○○醫院民國一○二年十一月二十七日○○醫院字第○○○○○○○○號函及所附Ａ女病歷資料，內政部警政署刑事警察局一○一年三月九日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書暨鑑驗物照片，Ａ女所持之亞太電信、遠傳電信行動電話通聯紀錄等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人對於女子以強暴而為性交，未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何強制性交未遂犯行，辯稱：伊和Ａ女是男女朋友，Ａ女卻當著伊面和別的男人講電話並相約出去，伊才生氣動手打她，但伊沒有脫Ａ女的衣褲、撫摸Ａ女的胸部及用陰莖頂Ａ女臀部，也沒有拉開Ａ女褲頭把菸蒂丟進去云云。其辯護人辯護意旨則以：Ａ女當天穿著之衣物並無明顯破損，足證上訴人當天並未強脫Ａ女衣褲，上訴人亦無脫去自己衣物，足證並無強制性交犯行，Ａ女當天打電話向其母Ｂ女求救時，僅表示遭上訴人毆打並未表達有遭上訴人性侵犯之情，而上訴人當天放任Ａ女與Ｂ女及警察通電話，益證上訴人並未犯強制性交未遂之犯行，Ａ女為向上訴人索取高額賠償始杜撰構陷上訴人云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明Ａ女於警詢、第一審作證時，就上訴人有無撫摸其胸部等節，前後所述不一，經審酌其製作警詢筆錄及於第一審作證之時間，第一審時其記憶自會較為模糊，況經第一審提示其警詢筆錄時，Ａ女亦證稱當時記的比較清楚、警詢筆錄說的話，都是依照前一天的經過照實說的等語，及Ａ女於遭上訴人侵犯後，確有出現社交畏縮、失眠、害怕、做惡夢、容易震驚等情況，而至○○醫院精神科就診等情，說明Ａ女於警詢時之證言，如何具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，認有證據能力等理由，並非單憑Ａ女於警詢、第一審審理時陳述時間之遠近，而為認定，況原判決亦引用Ａ女於偵查時證稱上訴人確有撫摸其胸部、拉伊褲子等語，為相同事實之認定，與判決之本旨並無影響。上訴意旨徒憑己見，爭執原判決認定Ａ女之警詢筆錄有證據能力違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
四、醫師執行醫療業務時，依醫師法規定製作之病歷，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，且應依醫療法規定保存，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據。至於其證明力如何，則由法院為合理之判斷。原判決所引Ａ女之○○醫院出院病歷摘要，已依醫師法之規定，記載Ａ女之主訴、病史、檢查項目及結果、診斷，及治療、處置或用藥等情形，上訴意旨所指病歷內所載Ａ女有社交畏縮、失眠、害怕、做惡夢、容易震驚等記載，係依據該院醫師於Ａ女前往就診時，於執行醫療業務中製作病歷之紀錄文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力，原判決採為證據，並不違法。上訴意旨漫指原判決有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。
五、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決以Ａ女如何於第一審經提示其警詢筆錄後，證稱警詢當時記得比較清楚、完整等語，如何可見其於第一審審理時，對上訴人性侵害過程之部分細節已有記憶不清情形，而Ａ女左、右手指甲檢出同一男性染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別均與上訴人ＤＮＡ型別相符之情，如何與Ａ女所稱上訴人在脫其褲子及打伊時，其都有反抗等語相符，足見上訴人確有欲脫Ａ女之褲子，而有強制性交之犯意，另Ａ女於案發時所穿著之紅黑格子外套右後肩發現有一處破損，亦與其證稱上訴人係自其後方環抱，自其背後拉扯衣物之情節相符，而Ａ女如何因本案而罹患精神疾病，至○○醫院精神科求診，如何明顯有創傷後壓力反應症狀，資以認定上訴人當時確有欲強制性交之犯意。原判決已詳述其取捨證據之理由，其依憑Ａ女前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決另以Ａ女所述認其向警察完整告知案發經過並經女警說明後，才知上訴人之行為已構成強制性交未遂，Ａ女始提出強制性交未遂之告訴，其並無設詞構陷上訴人之行為，更無藉此欲向上訴人索取高額賠償之意。及Ａ女打電話向Ｂ女求救時，感覺要說出上訴人對其性侵害是一種恥辱各情，因認Ａ女因上訴人未性侵得逞，故一開始向其母求救時未提及上訴人有對其性侵害，如何不違事理，上訴人質疑Ａ女未於初始即表明遭性侵云云，如何不足為憑。原判決均已於理由中說明綦詳。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，不得指為違法。
六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人於原審辯稱其與Ａ女原為男女朋友關係云云，並聲請傳訊證人曾○○，然經原審調查結果，如何無從據以證明上訴人所言屬實。且依Ａ女之證言，如何足見上訴人有意追求Ａ女，Ａ女並無意與上訴人進一步交往。況上訴人與Ａ女是否為男女朋友，與上訴人是否有強制性交未遂犯行無涉，而不採上訴人及辯護人此部分之辯解，原判決已說明其理由。上訴人及其辯護人於原審就審判長所詢尚有何證據請求調查時，答稱：本件因Ａ女事實上無法出庭，捨棄此部分傳喚，其他沒有證據聲請調查等語（見原審卷第五十三頁正、反面）。其於原審時，已捨棄聲請傳喚Ａ女，亦未曾為其他調查證據之聲請。本件事證既明，原審未再為其他無益之調查，不能指為違法。上訴意旨仍指原審未再傳喚Ａ女、未調查Ａ女精神疾病之成因、未將Ａ女之衣物送鑑定、未調查上訴人與Ａ女之關係云云，漫指原審證據調查未盡，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
七、末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又裁判上一罪案件之部分罪名得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提；如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對其他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件上訴人對Ａ女另想像競合犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，原不得上訴於第三審法院。因得上訴第三審之強制性交未遂部分之上訴不合法，應從程序上駁回，已如上述，則對於不得上訴第三審之傷害罪部分，自無從併為實體上審判，應從程序上併予駁回。上訴人竟猶一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月三十日
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