裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2122號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2122號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李祥瑀指定辯護人義務辯護人何威儀律師被告 劉益和 指定辯護人義務辯護人 徐方齡 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第500號，中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第8555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李祥瑀明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝及彈藥，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國100年3月間，在桃園縣大園鄉溪海村某處，自真實姓名年籍綽號不詳之成年男子處取得如附表一所示具有殺傷力之改造槍枝2枝及附表二所示之非制式子彈3顆，並將上開槍彈置於其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上，自斯時起，即未經主管機關許可而持有上開改造手槍2枝及非制式子彈3顆。嗣於100年3月21日晚上11時30分，李祥瑀駕駛上開車輛行經桃園縣○○鄉○○路與榮工南路口時，為警盤查而查獲，並扣得如附表一、二所示之改造槍枝2枝及非制式子彈3顆。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告李祥瑀及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第78頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述
證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告李祥瑀於警詢、偵查、原審、本院準備程序、審理中坦承不諱（見偵卷第10至16、63至65、94-96、201-203、219、220、233-239頁、原審訴字卷第45頁反面、228反面-230頁、本院卷第77頁反面、第78頁）。而扣案如附表一編號1所示之物經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表編號1所示之槍枝，係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力；如附表一編號2之槍枝，係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力；如附表二所示之物，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±
0.5mm金屬彈頭而成，經試射後，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年4月11日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及100年11月24日刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可稽（見偵卷第107頁、原審訴字卷第120頁）。復有照片（見偵卷第40-49頁）及附表一、二所示之槍、彈扣案可資佐證。被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告李祥瑀所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告以一行為同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。起訴書雖認被告李祥瑀與被告劉益和就上開犯行，均為共同正犯，惟無積極證據證明被告劉益和就被告李祥瑀上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔（詳如下述），難認為共同正犯，附此敘明。
四、至被告李祥瑀之辯護人雖辯稱本案應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定予以減輕或免除其刑乙節，惟查：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件乃係「犯本條例
之罪，於偵查或審判自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者」。本案被告李祥瑀固先後指其所持有之槍枝、子彈來源或稱係取自「 游翔群 」，或稱係取自「 羅金安 」，惟被告李祥瑀於警詢及100年3月22日檢察官訊問時先稱：上開槍、彈係游翔群置於其所駕駛之車輛內等語（見偵卷第16、63頁），於100年4月12日、100年5月18日檢察官訊問及原審訊問時卻改稱：上開槍彈係羅金安交付，當時劉益和有在場等語（見偵卷第94、95、201、202頁、原審100年度偵聲字第273號卷第21頁），且證人即同案被告劉益和於警詢及100年4月19日檢察官訊問時先稱：上開槍、彈係游翔群置於車內等語（見偵卷第25、67頁），於100年5月16日檢察官訊問時卻稱：
上開槍彈係被告李祥瑀自己做的等語（見偵卷第194頁），惟於原審訊問時卻改稱：上開槍彈好像係羅金安交付等語（見原審100年度偵聲字第273號卷第20頁反面），又於原審審理中再改稱：伊不知道被告李祥瑀如何取得上開槍、彈，伊與被告李祥瑀曾勾串謊稱槍彈來源為游翔群等語（見原審訴字卷第229頁），被告李祥瑀前後翻異其詞，且與被告劉益和所稱情節迥異，上開槍、彈是否確為「游翔群」或「羅金安」所交付，已非無疑。
㈡且證人游翔群在原審證稱：伊綽號係「小烏龜」，伊並未曾
拿著手提包向李祥瑀換錢，亦未將槍彈放在李祥瑀車上，伊曾與李祥瑀外去時有碰到羅金安，羅金安確實有說要將槍彈交給李祥瑀，但是否是本案的槍彈，伊並不清楚等語（見原審卷第203-206）。另證人羅金安在原審審理中亦否認有交付或販售上開槍、彈予李祥瑀（見原審卷第107-108頁）。
又證人即李祥瑀之妻 吳玲慧 證稱：伊並未看到羅金安拿槍給李祥瑀，但在李祥瑀的朋友當中，伊只看過羅金安拿槍，所以伊認為伊認為羅金安有交付上開槍、彈給李祥瑀等語（見原審卷第207頁反面-209頁），吳玲慧亦未親眼見聞羅金安交付扣案槍、彈予李祥瑀，僅主觀認定扣案槍彈係羅金安所交付。證人即李祥瑀之友人 江晉嘉 在原審證稱：去年或前年某月，在李祥瑀的檳榔攤二樓，檳榔攤是伊等朋友會聚會聊天的地點，羅金安曾拿出槍枝，也有拿出子彈，不知道是不是真的槍，羅金安拿出槍枝，可能是要炫耀，伊看過有3次以上，地點都是在檳榔攤，羅金安拿出槍的那3次都是拿1把槍，伊無法判斷是否與扣案槍枝係同一把等語（見原審卷第210-211頁）。上開證人均無法證明羅金安是否交付扣案槍枝給李祥瑀。又被告李祥瑀在本院聲請傳喚其胞弟 李秋霖 證稱：大約是99或100年，在桃園機場附近圓環，李祥瑀說要去找朋友，叫伊陪他去說要吃飯。伊看到李祥瑀上去一部廂型車之後，再下車，就看到李祥瑀拿扣案之1把槍出來。但伊並未看到是何人把槍枝交給李祥瑀，因為他們在車上，伊坐在李祥瑀的車上等語（見本院卷第110-111頁）。李秋霖之上開證詞，亦未能證明扣案槍、彈係羅金安所交付。故並無任何積極證據證明本件扣案槍砲之來源即為「游翔群」或「羅金安」，復查無任何「游翔群」、「羅金安」因被告李祥瑀之供述而經查獲、起訴或因而防止重大危害治安事件發生之情事存在之證據，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項之減免規定未合，而無適用前揭規定予以減刑之餘地。
五、原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段之規定，並審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，考量被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度、犯罪之目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣8萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；扣案如附表一所示之改造手槍，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，扣案如附表二所示之非制式子彈3顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴後坦承犯行，並稱其有供出槍枝來源為羅金安，應依法減輕其刑，認原審量刑過重，請求從輕量刑；更且，其係與劉益和共同持有扣案之槍彈，原審認事用法有誤等語等語，惟並無任何積極證據證明扣案槍彈之來源即為「游翔群」或「羅金安」，復查無任何「游翔群」、「羅金安」因被告李祥瑀之供述而經查獲、起訴或因而防止重大危害治安事件發生之情事存在之證據，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減免規定未合，無適用前揭規定予以減刑；又並無證據證明李祥瑀與劉益和與有犯意聯絡及行為分擔，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉益和與被告李祥瑀於100年3月初某日，在桃園縣大園鄉○○村000000000000號碼0000-00號自用小客車上，共同收受由綽號「小烏龜」所交付之仿WALTHER廠PPK/S型改造半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA廠M9型改造半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈3顆等槍彈後而持有之，因認被告劉益和亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。故犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院53年台上字第656號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告劉益和涉犯上開罪嫌，無非係以被告劉益和、李祥瑀之供述、桃園縣政府警察局大園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、內政部警政署刑事警察局100年4月11日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告劉益和固坦承於上開時、地，由被告李祥瑀駕駛上開車輛搭載，並經警於上開車內查獲上開槍彈之事實，惟堅決否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊不知被告李祥瑀如何取得上開槍彈，亦不知李祥瑀所駕駛之車輛內置有槍彈，惟伊與被告李祥瑀於製作警詢筆錄前，曾說好要謊稱上開槍、彈係游翔群置於上開車輛內等語。經查：
㈠被告劉益和於警詢、檢察官偵查中均未承認上開槍、彈係其
與被告李祥瑀共同持有，被告李祥瑀亦於原審訊問時供稱：上開槍彈係為其所持有，與被告劉益和無關等語（見原審100年度偵聲字第273號卷第21頁），被告劉益和是否與被告李祥瑀共同持有上開槍、彈，已非無疑。被告劉益和於警詢雖供稱上開槍、彈係綽號小烏龜之游翔群之前搭乘本車所留下來的，是小烏龜之前拿來賣給伊與李祥瑀，不知為何將槍枝丟在車上就離去等語（偵字第8555號第25頁）。但未述及被告劉益和、李祥瑀有單獨或共同購買該槍、彈，且由其所稱「不知為何將槍枝丟在車上就離去」，可知並非被告2人購入槍、彈而置於李祥瑀所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車上，而係該欲販售槍、彈之人不知何因將之丟在車上即離去。佐以被告李祥瑀於警詢所述：約二星期前，綽號小烏龜之人拿裝有槍、彈之手提包1個要與之換錢，其不同意，沒有購買，後來小烏龜下車忘記將該手提包拿走，其都將該槍、彈放在車上，沒有借予他人使用等語（見偵字第8555號第12-13頁）。可見被告劉益和並未單獨或與被告李祥瑀共同購入上開槍、彈，上開槍、彈係由被告李祥瑀將之置於所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車上，未曾借予被告劉益和持有、使用，甚難認被告劉益和有持有上開槍、彈，或與被告李祥瑀就持有上開槍、彈，有犯意聯絡或行為分擔。
㈡再者，被告劉益和固於查獲上開槍、彈時，搭乘李祥瑀所駕
駛之上開車輛，惟上開槍、彈於查獲當時係裝載於背包內，並放置於上開車輛駕駛座位下之腳踏墊上，需將頭低至座位下，始能看見背包內之上開槍、彈等情，業據證人 蘇明宗 於原審審理中證述明確（見原審卷第212頁反面），衡情被告劉益和僅與被告李祥瑀同車，本未必知悉被告李祥瑀將上開槍、彈置於上開車輛內，又縱被告劉益和對此知情，亦難遽認其與被告李祥瑀就持有上開槍、彈之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。
㈢至被告劉益和於原審訊問時固坦承持有槍、彈等語，惟細譯
其供述內容，係被告李祥瑀於查獲前借住於伊朋友家時，曾向伊展示上開槍、彈，當時被告李祥瑀將上開槍、彈隨身攜帶，伊知悉被告李祥瑀持有上開槍、彈等語（見原審訴字卷第18頁），依被告劉益和所述情節，並無坦承持有上開槍、彈之實質內容，僅足認被告劉益和知悉被告李祥瑀持有上開槍、彈之事實，惟尚無積極證據可資證明被告劉益和就持有槍、彈之犯行，與被告李祥瑀間，有犯意聯絡、行為分擔，自不得逕以被告劉益和知悉被告李祥瑀持有上開槍彈，且於查獲上開槍、彈時在場，即逕為不利被告劉益和之認定。
五、綜上所述，卷內資料無證據顯示被告劉益和與被告李祥瑀就持有上開槍、彈有犯意聯絡及行為分擔。故依照公訴人所提出之證據，尚無法為確信被告有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告李祥瑀、劉益和
2人於臨時遭警查獲當日之警詢、偵訊，迭為相同犯罪歷程之陳述，足認被告2人於該日所述共同持有之事實為真，原審以證人即 汪知明 、蘇明宗警員之證詞，逕推認被告2人曾於上開警詢前過程中，係勾串謊稱槍彈來源為游翔群，應有可議；㈡綽號「小烏龜」的男子既始終以被告劉益和為聯繫對象，復以被告2人為共同買家而攜扣案槍彈往赴面洽交易，並於面洽完畢後將槍彈留於交易現場之車內而離去，則斯時之收受行為，及後續隨即衍生之受寄狀態，顯應評價為被告2人共同持有上開槍、彈無疑；㈢被告劉益和、李祥瑀均有施用、持有毒品之前科，對於單純「持有」毒品、槍砲等違禁物本身即構成犯罪一節，並無誤認，是被告劉益和辯稱：之前說扣案槍彈是綽號「小烏龜」的男子拿來賣給渠等而放在車上等語，是想推給他，試圖主張以為捏造扣案槍彈之來源，即可脫免其自身持有違禁物之罪責，所辯亦不足採，被告2人犯行足堪認定，原判決認事用法尚嫌未洽等語。惟查：被告李祥瑀、劉益和2人遭警查獲當日之警詢、偵訊中，固供述係槍彈來源係綽號「小烏龜」的男子，不知為何將槍彈放在李祥瑀車上等語，惟此亦不足以證明，劉益和與李祥瑀有共同持有扣案槍彈之犯意連絡，更且，李祥瑀在偵查中更進一步供稱：（扣案槍彈）游翔群（指綽號「小烏龜」）原本說要賣給我，劉益和叫我不要買，後來游翔群下車就沒有帶走，伊向劉益和說槍彈放車上，如果遇到游翔群，就還給他等語（見偵字第8555號第63-65頁）。核與劉益和在偵查中所供：是之前一個綽號「小烏龜」叫游翔群的人說要賣給李祥瑀，伊跟 李祥璃 說不要買，一開始伊等沒有注意，因為李祥瑀後來要搬家，車上放很多雜物，沒有注意到游翔群下車沒有將槍彈拿下車等語（見偵字第8555號第67頁）。
應認劉益和無持有扣案槍彈之犯意。更且，李祥瑀事後已翻異前詞，一再供稱槍彈係羅金安所交付等語。故尚無從以李祥瑀與劉益和在警詢、偵查中之供述，即認劉益和與李祥瑀有共同持有槍彈之共同犯意；又李祥瑀固曾供稱綽號「小烏龜」是劉益和所介紹之朋友，然公訴人並未能舉證證明綽號「小烏龜」確係以劉益和為聯係之對象；亦並無證據證明綽號「小烏龜」之人主觀上係以被告2人為共同買家而攜上開槍彈往赴面洽交易，檢察官上訴意旨應屬臆測。綜上所述，並無證據證明劉益和與李祥瑀有共同持有槍彈之犯意聯絡等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而對被告劉益和為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上訴意旨，仍係原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱家賢中華民國101年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌───┬──────────────┬──┬────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼──┼────┤│1│改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/│1枝│擊發功能│││S型半自動手槍製造之槍枝，換││正常，可│││裝土造金屬槍管而成（槍枝管制││供擊發適│││編號0000000000，含彈匣1個）││用子彈使│├───┼──────────────┼──┤用，具殺││2│改造手槍，由仿BERETTA廠M9型│1枝│傷力│││半自動手槍製造之槍枝，車通金│││││屬槍管內阻鐵而成（槍枝管制編│││││號0000000000，含彈匣1個）│││└───┴──────────────┴──┴────┘附表二┌───┬──────────────┬──┬────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼──┼────┤│1│非制式子彈，經試射，可擊發，│3顆│原均具殺│││具殺傷力。││傷力，因│││││已試射而│││││喪失子彈│││││作用與性│││││質│└───┴──────────────┴──┴────┘