裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第882號刑事判決
裁判日期：民國99年09月29日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第882號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服中華民國99年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4513號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、上訴意旨略以：㈠原審所謂刑事訴訟法第253條之3第1項之反面解釋實有違誤，且與現行刑事訴訟法第260條規定不符：
⒈刑事訴訟法第253條之3第1項之規定，乃係為於緩起訴期
間內，倘被告發生在某情形或條件之事由，已不適宜緩起訴處分而將之撤銷而設，實非刑事訴訟法第303條第1款所指之「起訴之程序」規定，亦不能以反面解釋推得：「檢察官欲提起公訴訴追已獲有合法生效之緩起訴處分之被告，除被告於緩起訴期間，有該條第1項所列各款情形外，尚須先撤銷該緩起訴處分，始得以繼續偵查或起訴」。何況，刑事訴訟法第253條之3第1項規定：「……得續行偵查或起訴」，純係為闡明撤銷緩起訴處分後，檢察官得為案件之繼續偵查，並且於撤銷後，檢察官可延續前次偵查所得之證據繼續偵查，若前次偵查已完備，不需繼續偵查，得逕行起訴而已，與起訴之程序規定，完全無涉，原審逕以此而為反面解釋，立論基礎非無疑義。
⒉另有關緩起訴處分禁止再行起訴之規定，本於刑事訴訟法第
260條設有規定，依該條規定「緩起訴期滿未經撤銷者」，非有該條第1、2款所定之情形者，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。而在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言，有最高法院89年度台上字第1581號判決、94年度台非字第215號判決及貴院99年度上訴字第165號參照。是緩起訴處分禁止重覆起訴之情形，僅限於「緩起訴期滿未經撤銷者」為限，不包含「緩起訴處分確定」，甚至是「緩起訴期間」之情形。
⒊又於「緩起訴期間內」，苟發生「新事實或新證據」，依原
審所謂之反面解釋，豈不得「繼續偵查或起訴」，而「新事實或新證據」並非刑事訴訟法第253條之3撤銷緩起訴處分所列之事由，無法依該條撤銷緩起訴處分，是必待緩起訴期間屆滿後，始得起訴。是以，原審所謂反面解釋之結果，將紊亂刑事訴訟法既有體系，實不足採。
⒋綜上，能否逕以刑事訴訟法第253條之3不當之反面解釋，
而擴張刑事訴訟法第260條明文之緩起訴處分禁止再訴之效力（即學理上所謂之實質確定力）至「緩起訴處分確定」，甚至是「緩起訴期間」，實非無疑。
㈡本件無原審所謂「緩起訴處分已生效」之問題：
⒈「不起訴處分」及「緩起訴處分」等，非經對外表示，尚不生效。
⒉檢察官偵查不公開，是所謂「對外表示」，絕非於偵查中對
被告表示，即所謂對外表示。否則，一旦檢察官告知被告職權處分或緩起訴處分，即生效力，而被告亦受有信賴保護之適用，且該不起訴處分或緩起訴處分生效，偵查終結，不得續行偵查或起訴，檢察官亦不得傳喚被害人，甚至是該職權處分或緩起訴有違法或不當之處，亦無從救濟，是原審認緩起訴已生效，其違誤之處，自不待言。
⒊實則，緩起訴處分自以製作處分書敘述其處分之理由為其成
立要件，則既然未製作處分書，緩起訴處分尚未成立自不待言，而既未成立，自亦無從生效，為事理之當然。
㈢本件緩起訴處分縱如原審所述已合法生效，亦因尚未確定，
而不生「緩起訴期間」之問題。準此，原審依刑事訴訟法第
253條之3第1項所為之反面解釋，認本件在「緩起訴期間」起訴，亦有誤認。刑事訴訟法第253條之1第1項規定，緩起訴期間自緩起訴處分確定之日起算。本件緩起訴處分尚未確定，無所謂「緩起訴期間內」之問題，是本件之起訴，即非在「緩起訴期間內」起訴，無違背刑事訴訟法第303條第1款之規定。
㈣原審判決適用法律既有上開違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適法之判決。
二、按，檢察官依第253條之1規定為緩起訴處分者，「應製作處分書」敘述其處分之理由。但處分前經告訴人或告發人同意者，處分書得僅記載處分之要旨。前項處分書，「應以正本」送達於告訴人、告發人、被告及辯護人。緩起訴處分書，並「應送達」與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區，刑事訴訟法第255條定有明文。次按，告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。而第253條之1之案件經檢察官為緩起訴之處分者，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人，刑事訴訟法第256條第1項前段、第3項亦分別定有明文。故檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項之規定，認以對被告緩起訴處分為適當者，自需依同法第255條第1項之規定製作緩起訴處分書，並依同條第2項之規定送達，復未經直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長因告訴人聲請再議而撤銷該緩起訴處分者，該緩起訴處分始告確定而得起算緩起訴處分期間。易言之，檢察官為緩起訴處分，必須製作緩起訴處分書，其正本應送達予告訴人、告發人、被告、辯護人及遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區，此為緩起訴處分之法定必要程式，亦即成立要件；檢察官依上開法定程序製作緩起訴處分書，將處分書正本送達予被告、告訴人等人，緩起訴處分始成立，並於上開法定再議期間經過或經直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長駁回再議後，緩起訴處分始確定生效，檢察官所定1年以上3年以下之緩起訴期間，並自緩起訴處分確定之日起算（刑事訴訟法第253條之
1第1項規定參照）。
三、經查，台灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第4513號被告甲○○涉嫌賭博案件，檢察官於偵查中，曾分別於99年4月28日、同年5月20日開庭時，經被告甲○○表示願捐款請求緩起訴，檢察官同意而當庭諭知被告甲○○緩起訴處分，期間為1年，並於確定後4個月內向公益團體支付新臺幣1萬元，而被告亦當庭表示同意，並簽領緩起訴處分被告應行注意事項表等事實，以上固分別載明於上開期日之偵訊筆錄及上揭事項表乙聯附卷可稽（見第4513號偵卷第15、20、59、61頁），惟嗣後檢察官並未據以製作緩起訴處分書，而無緩起訴處分書正本送達予被告等人及依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議之情形（見上揭偵卷內所附各書面資料），依上揭法文規定，檢察官事後既未製作緩起訴處分書並送達正本及依職權送再議，既欠缺緩起訴處分之法定必要程式即成立要件，且亦無從踐行送達處分書正本及送再議等生效要件，故本件檢察官於偵查庭以言詞對被告甲○○諭知緩起訴處分部分，自不生緩起訴處分之效力，應堪認定。
四、原審未詳予推求，徒以檢察官於偵查庭中已對被告甲○○以言詞諭知如上述之緩起訴條件，並已記明於偵查錄，逕認前開緩起訴處分，已對外表示，而生其效力，縱未經公告或未製作緩起訴處分書，均不影響其效力云云，認檢察官就被告甲○○部分之聲請簡易判決處刑，其程序違背刑事訴訟法第
253條之3第1項規定，因而依刑事訴訟法第303條第1款之規定，為不受理判決之諭知，顯有違誤，檢察官以上揭理由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，為維護當事人審級利益，發回原審法院另為適當之處理，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國99年9月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年9月29日
書記官邱麗莉