裁判字號：最高法院87年台上字第3825號刑事判決
裁判日期：民國87年11月11日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三八二五號
上訴人丙○○選任辯護人 查名邦 律師
陶靜芳 律師夏青律師上訴人丁○○選任辯護人 余枝雄 律師上訴人甲○○上訴人乙○○右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年一月二十一日第二審判決（八十六年度上訴字第一七七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一八八、二○七號、八十五年度偵字第一二一五九、一二三八
八、一三七七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由發回更審部分：
本件原判決維持第一審論處上訴人丙○○、丁○○運送走私物品罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠懲治走私條例第三條第一項對運送、銷售走私物品，同定其處罰，所謂銷售指買入復賣出，運送與銷售間，並非必然的吸收關係，同犯該兩犯行，究難捨一而不論。原判決既認丙○○、丁○○基於共同販賣走私物品之犯意，除僱人運送外，並運出販售牟利兩次，如果無訛，卻置其銷售走私物品行為於不論，亦未深究與運送走私物品間之關係，不無已受請求之事項未予判決及適用法則不當之違誤。㈡有罪判決書對於有利於被告之證據不採信者，應敍明其理由。本件共同被告丙○○等人（大部分判刑確定）無一人供及丁○○為貨主。共同被告甲○○先後所述，或謂丙○○為貨主，或稱其自己為貨主，其後迭次供稱貨主為綽號 阿牛 之沈○吾（見警訊筆錄、偵查卷第九十九頁、一三七頁、第一審卷第二十六頁等），並非一致，原審對有利於上訴人等部分之供述，如何不足採信，該證據如何取捨，恝置未論，亦未拘提或囑託訊問沈○吾此人，自有證據調查未盡及理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決未審酌上訴人受僱於人，情節非重，判處有期徒刑一年，顯然違法，並請求宣告緩刑云云。惟查原判決審酌甲○○除本身參與運送外，並代僱他人搬運，情節較其他單純搬運工人陳○旭等人為重，處以法定刑範圍內之刑，核無不合。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，為具體之指摘，徒就原審量刑之職權行使，漫為指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件為程序判決，上訴人聲請宣告緩刑，無從審酌，附予敍明。
再查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○走私案件，不服原審判決，於民國八十七年二月十九日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十一月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十一月十八日
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