裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上易字第14號刑事判決
裁判日期：民國112年03月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上易字第14號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告徐銘鴻選任辯護人陳武璋律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第678號，中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵緝字第1196號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐銘鴻前為○○○○保險股份有限公司之業務員，告訴人 吳姍珊 （原名 吳秀菁 ，於民國103年6月5日更名）於95及96年間，曾向被告購買投資基金型保單。被告並無為告訴人代為投資操作股票之真意，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於96年2月間向告訴人詐稱：基金不會再漲，伊有10餘年操作股票經驗，可將錢放在伊證券帳戶讓伊操作，會用簡訊告知獲利結果云云；告訴人陷於錯誤，自97年3月11日至98年4月10日，接續於附表所示之時間、地點，匯款新臺幣（下同）195萬元至被告國泰世華商業銀行清水分行帳號000000000000號帳戶（下稱本案國泰世華銀行帳戶）或交付附表所示之現金予被告，合計1,000萬元。被告將告訴人交付之款項存入元大商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案元大銀行帳戶，該帳戶為被告之元大證券股份有限公司沙鹿分公司帳號0000-0000000號證券帳戶股款交割帳戶），做為自己投資買賣股票之資金或挪為他用。被告為應付告訴人，自97年3月間起至103年1月9月止，使用手機號碼0000000000號，不定期傳送4位數字加小數點後1位數字之簡訊予告訴人，謊報投資獲利結果（自100年11月間起，首位數字均為4，亦即本金加計獲利已達4000萬元以上），並曾於100年間給付30萬元予告訴人而搪塞之。告訴人於102年12月間要求被告變更操作金額及退款，被告卻避不見面，告訴人發覺有異而提出告訴，因而查知上情，因認被告係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號刑事判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。且按刑法第339條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因該詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。
三、公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告於偵查中供述、證人即告訴人吳姍珊於偵查中之具結證述、證人 林淮堯 於偵查中之具結證述、告訴人之台中商業銀行（下稱台中銀行）國內匯款申請書暨代收入傳票影本、國泰帳戶交易明細表、龍井鄉農會帳戶活期儲蓄存款存摺封面及內頁交易明細表影本、本案國泰世華帳戶交易明細表、本案元大銀行帳戶交易明細表、元大證券110年12月15日元證字第1100013568號函覆之被告證券帳戶股款交割銀行帳戶資料、元大證券110年11月18日元證字第1100012167號函覆之被告證券帳戶客戶歷史交易明細表、被告傳送之手機簡訊照片（期間：100年11月17日至103年1月9日）等，為其主要論據。然訊諸被告否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊有收到告訴人交付如附表所示之款項，第一筆195萬元是告訴人以轉帳方式至本案國泰世華銀行帳戶，之後都是拿現金，伊再存入幫告訴人操作的本案元大銀行帳戶。當時是受告訴人委託全權代為操作股票買賣、期貨及選擇權交易等投資，後來因為金融海嘯的關係全部虧掉，也有跟告訴人說，伊沒有詐欺等語。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：告訴人於97年初時，將○○○○投資型保險帳戶內的基金投資金額轉移出來，交給被告代告訴人操作股票，並以被告帳戶作為股票等之操作，係雙方約定合意，且由相關證券公司之資料之進出明細，可知被告確實是有依約定代告訴人操作股票等事宜，並無告訴人所指詐欺犯行等語。經查：
㈠被告前為○○○○保險股份有限公司之業務員，告訴人於95及96
年間，曾向被告購買投資基金型保單等情，為被告及告訴人分別供陳在卷（見偵卷第19頁，原審卷第53頁、本院卷第147頁）。另告訴人於附表所示之時間，各以匯款或現金交付之方式，交付如附表所示之金額予被告等情，亦為被告於原審及本院審理時均坦承不諱者（見原審卷第53頁、本院卷第147），核與告訴人關於此部分事實指訴之情節相符，並有告訴人之台中銀行國內匯款申請書暨代收入傳票影本、國泰帳戶交易明細表、龍井鄉農會帳戶活期儲蓄存款存摺封面及內頁交易明細表影本等件可佐（見偵卷第27、28、34、29、35頁），是此部分之事實，應堪予認定。
㈡證人即告訴人吳姍珊於檢察官訊問時證述：我在95年底認識
被告，他是○○○○的業務員，我透過他向○○○○購買投資型保單投資基金，我連同我兒子共買了7、8個保單，總共投資約6百萬，我自己操作賺了3百萬，直到96年底，因為基金開始跌，被告跟我說基金大概不會再漲了，叫我買股票，我說股票我不懂，他說他有十幾年投資股票經驗，有在幫人操作賺錢，所以可以幫我代操，我問被告要去何處辦證券帳戶，他就跟我一起去沙鹿的元大銀行，因為我不懂這些，所以當時到了銀行，我請被告幫我問，後來他繞了一圈回來跟我說，因為越區不能在那裡開證券帳戶，但我當時根本不知道元大銀行跟元大證券的差別，被告跟我說可以把錢放在他的帳戶，讓他操作。我在97年3月1日從我臺中商銀大肚分行匯第一筆195萬元至被告國泰世華銀行帳戶，之後各次則是以現金交付給被告，到98年4月10日交付90萬元給被告，這是最後一筆等語（見偵卷第19頁正反面）。由以上告訴人在偵查時指述之情節，可知告訴人透過被告購買投資型保單投資基金，但基金後來開始下跌，經被告鼓吹才決定投資股票，且是被告向告訴人表示由其代操股票，經告訴人同意後，除第一筆195萬元是以匯款方式轉帳至被告國泰世華銀行帳戶外，其餘均是以現金交付被告者。亦即被告當時是向告訴人提議將錢交付被告，並放到被告的帳戶由被告代為操作股票投資等，且告訴人交付被告金錢之目的也是委託被告代為操作股票投資，堪認告訴人對於交付金錢之原因、對象均無誤認之情況下，仍同意將金錢以匯款或現金方式交付予被告，自難認被告有對告訴人施行詐術致告訴人陷於錯誤之行為。至於告訴人雖另稱被告當時是以「基金大概不會再漲了」等語，而鼓吹告訴人改買股票等情，然投資本即有賺有賠，任何投資均有風險，投資人在進行投資交易前，本應了解投資商品標的之屬性，並衡量投資風險及自身財力後，自行評估是否變更投資標的；而告訴人於96年間，年紀約為47歲，且有自行操作投資型保單之理財經驗，可知告訴人顯非欠缺判斷能力或智識、經驗之人，則縱使被告曾向告訴人稱「基金大概不會再漲了」等語，並鼓吹告訴人改買股票，而此等言詞無非鼓吹告訴人改變意向，告訴人應能自行評估決定是否將款項交付被告代為操作；且被告只是建議改變投資標的，亦難遽認係被告對告訴人施行詐術之行為。
㈢況且，被告於取得告訴人所匯入之款項或交付現金後，除附
表編號9、10外，被告就附表編號2至4部分，均如數存入本案元大銀行帳戶（即被告元大證券帳戶股款交割帳戶）；就附表編號1、5至8、11部分，被告亦將大部分之款項存入本案元大銀行帳戶（差額情形詳如附表所示），可知被告並未將告訴人交付之款項全數挪為他用，而係存入證券交割帳戶作為買賣股票使用，而依照被告元大銀行帳戶及元大證券帳戶之交易明細，亦可知被告於97至99年間確有大量之股票買賣，且多有融資之信用交易情形（見偵緝卷第147-333、361-499頁，原審函詢資料卷第9-225頁）， 益徵 被告辯稱其有幫告訴人代操股票投資等情，並非無憑。至附表編號9、10全部、編號1、5至8、11差額部分，雖未存入本案元大銀行帳戶，然依照被告所辯，其除了為告訴人代操股票買賣外，也為告訴人買賣期貨、選擇權，而被告確曾在元大證券沙鹿分公司開立信用交易帳戶，並於元大證券沙鹿分公司、台中中港分公司、文心分公司開立期貨交易帳戶，期貨交易明細部分因逾法定保存年限而無資料可提供等情，業據元大證券股份有限公司以111年7月6日元證字第1110006422號函覆明確（見原審卷第98頁）。又依被告在本案元大銀行帳戶之往來明細可知，有自元大期貨匯款入戶之情形（見偵緝卷第459-461頁），此應係指被告本案元大銀行帳戶為其在元大期貨從事期貨交易之出金帳戶，亦可認被告辯稱當時除為告訴人代操股票買賣外，也為告訴人交易期貨等情，非不可採；自不能排除附表編號9、10全部、編號1、5至8、11差額部分係存入上開元大證券其他交易帳戶、期貨交易帳戶之可能性，至於上開元大證券公司函覆相關期貨交易明細已因逾法定保存期而無資料可提供之不利益，自不能歸究於被告。再者依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任，檢察官亦未就此部分被告是否以代操股票投資等為由，向告訴人施用詐術而致告訴人陷於錯誤為財物之交付，且被告於取得此部分之款項後，確未為告訴人代操作投資的不利於被告之事實，提出舉證，尚難逕認被告有將告訴人投資款項挪為他用之詐欺行為。
㈣又告訴人雖於偵查時指述被告自97年開始即每日傳送簡訊予
告訴人，告知其投入資金的本金及累計賺取之金額等，並提出被告自100年11月間起，不定期傳送4位數字加小數點後1位數字之簡訊等為證，以證明被告確有施行詐術之行為。然被告於原審就該簡訊則辯稱：簡訊的假數字是告訴人說要應付他的先生等語。經查，告訴人固稱被告自97年起即傳送簡訊告知投資操作盈利之情形，然卷內所存最早之簡訊為100年11月17日之簡訊，告訴人指述自97年起即有簡訊傳送之事實，尚乏佐證。且觀諸上開簡訊，除4位數字加小數點後1位數字外，並無其他任何文字說明，是該數字究竟代表意義為何，無法由簡訊此一客觀證據本身加以判斷。本院審酌告訴人匯款或交付現金予被告之期間，係在97年3月11日至98年4月10日期間，而被告傳送上開簡訊給告訴人之時間，則是從100年11月間起才開始傳送。而刑法詐欺取財罪，其犯罪之成立，客觀上以行為人施行詐術，導致被害人陷於錯誤，因而為財產上之處分，並且受有財產上之損害，為其構成要件，上開4個要件俱有貫穿的因果關聯性（最高法院111年度台上字第730號判決意旨參照）。是以，在客觀時間順序上，告訴人顯非因為收到被告傳送之上開簡訊，才決定交付金錢給被告，是被告傳送簡訊之行為，與告訴人陷於錯誤而交付金錢間，即不具因果關聯性。而告訴人對於其在97、98年間交付金錢給被告之原因，是要請被告代為操作投資等節，並無誤認情形，顯非因陷於錯誤之認知而為財物之交付；被告於取得告訴人交付之款項後，亦大多存入本案元大銀行帳戶買賣股票等情，業據說明如上，是上開簡訊或可證明被告之後因投資失利，而於100年間胡亂繕打上開簡訊來搪塞告訴人，但如要以上開簡訊直接反推證明被告於97、98年間即是以詐術誆騙告訴人交付財物，論理上則為速斷。
四、綜上所述，本件檢察官前揭所舉之證據，僅能證明被告有收受告訴人交付如附表所示金額款項之事實，但尚不足以使本院形成被告確有詐欺取財行為之心證，此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指詐欺取財之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告有詐欺取財之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告於審理時坦承當時係收受告訴人交付如附表所示之資金，全權受委託代操證券買賣，且約定有佣金等報酬，是否另涉違反證券投資信託及顧問法第107條未經主管機關許可經營全權委託投資業務之規定，應由檢察官另依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官王宜璇提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國112年3月15日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官游秀雯法官林源森以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國112年3月15日【附表】編號日期方式地點金額流向197年3月11日匯款台中銀行大肚分行195萬元匯入徐銘鴻國泰銀行帳戶，徐銘鴻從該日起至97年3月25日止提領一空，其中於97年3月14日提領現金30萬元、同年3月18日、20日及25日3次各提領現金50萬元，均於提領當日全數存入 徐銘鴻元 大銀行帳戶（偵卷P46、偵緝卷P361至P362）297年4月2日現金國泰世華銀行沙鹿分行走廊80萬元於同日存入83萬元（其中3萬元為徐銘鴻自有資金）至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P363）397年4月22日同上同上80萬元於同日全數存入徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P367）497年4月29日同上同上95萬元於同日全數存入徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P373）597年5月13日同上同上45萬元於同日存入其中40萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P379）697年6月13日同上龍井鄉公所圖書館80萬元於同日存入其中75萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P394）797年6月19日同上同上80萬元於97年6月27日存入其中75萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P402）897年8月29日同上同上70萬元於同日存入其中59萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P434）997年9月18日同上同上90萬元不詳1097年9月19日同上同上95萬元不詳1198年4月10日同上同上90萬元於同日存入其中45萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶，於98年4月15日存入其中40萬元至徐銘鴻元大銀行帳戶（偵緝卷P485、P488）金額單位為新臺幣（元）