裁判字號：最高法院100年台非字第253號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第二五三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 張世昌 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年十月十四日第一審確定判決（九十八年度訴緝字第六三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三三一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於主刑部分撤銷。
張世昌施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年壹月。
理由非常上訴理由稱：「按適用法則不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。本件原判決以被告於民國九十一年間因過失致死及肇事逃逸案件，經台灣台南地方法院於九十一年七月四日以九十一年度交訴字第五號分別判處有期徒刑八月及七月，應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年確定；另於九十三年間因施用毒品案件，經同院於九十三年九月二十七日以九十三年度簡字第二一五二號判處有期徒刑四月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於九十四年五月十一日以九十四年度訴字第一七六號判處有期徒刑一年十月，經撤回上訴後確定；再因施用第一、二級毒品案件，經同院於九十四年四月二十一日以九十三年度訴字第一三六○號判處有期徒刑八月及三月，應執行有期徒刑十月，嗣經台灣高等法院台南分院撤銷改判有期徒刑九月及四月，應執行有期徒刑一年確定，其中槍砲案件及施用第一、二級毒品案件經台灣高等法院裁定定應執行刑有期徒刑二年七月，並於九十六年間依中華民國九十六年罪犯減刑條例就毒品部分減刑後，與槍砲部分定應執行刑為有期徒刑二年二月確定，而與經撤銷緩刑宣告之過失致死及肇事逃逸案件與台灣台南地方法院九十三年度簡字第二一五二號施用毒品案件接續執行，甫於九十六年十一月一日（非常上訴書漏載日期）縮短刑期假釋出監，並於九十七年七月十六日縮短刑期保護管束期滿執行完畢（而上開假釋雖因張世昌另犯他案，經台灣台南地方法院檢察署於九十八年八月十一日以九十八年度執更字第四五八二號撤銷假釋在案，惟張世昌所犯上開案件中，因其中過失致死及肇事逃逸案件、台灣台南地方法院九十三年度簡字第二一五二號施用毒品案件於九十六年間均漏未減刑，縱經地檢署於其後向法院聲請減刑並定應執行刑，惟因應減刑日數九月又十五日顯多於假釋撤銷後所餘刑期八月又十五日，經折抵結果，其上開案件亦應已於九十六年十一月一日假釋出監前即已執行完畢，故上開犯行就本案而言即應構成累犯）。惟查中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。依上所述，被告前犯之四案經執行後，縱使於九十六年十一月一日獲准假釋出監，但於假釋期間，復因違反毒品危害防制條例案件而被撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑八月十五日，而前開第二、三案經台灣台南地方法院於九十八年十一月二十七日以九十八年度聲減字第八九號裁定，依減刑條例，就第二、三案分別減為有期徒刑四月及三月又十五日，應執行有期徒刑七月，另就第一案減為有期徒刑二月確定（詳見該院九十八年度聲減字第八九號裁定附表），重新核計殘刑後，縮刑終結日為九十六年十月十六日，已無撤銷假釋殘餘刑期，而無庸執行，由執行檢察官於九十九年二月五日將全案簽結，但前開減刑裁定既係於九十八年十二月二十九日確定，有該裁定原卷可證，自應於該裁定確定日始生已無殘刑而執行完畢之情形，而本件被告係於九十七年八月二十三日，再犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，依前揭說明，均不成立累犯，乃原判決誤認被告前犯第一、二、三、四等四案，已於九十六年十一月一日假釋出監前即已執行完畢，因就本件被告所犯前開施用第一、二級毒品罪，均依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，於法洵有未合。此有最高法院一○○年度台上字第二九五五號判決可參考。由此可見，原判決顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形。至於減刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。被告張世昌前於九十年間因過失致人於死及肇事逃逸等案件，經台灣台南地方法院於九十一年七月四日，以九十一年度交訴字第五號判決分別判處有期徒刑八月、七月，定應執行有期徒刑一年二月，緩刑三年確定（下稱第一案）；緩刑期間另於九十三年間因施用第二級毒品案件，經同上法院於九十三年九月二十七日，以九十三年度簡字第二一五二號判決判處有期徒刑四月確定（下稱第二案）；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同上法院於九十四年五月十一日，以九十四年度訴字第一七六號判決判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十五萬元確定（下稱第三案）；再因施用第一、二級毒品案件，經台灣高等法院台南分院於九十四年七月十四日，以九十四年度上訴字第五一三號判決分別判處有期徒刑九月、四月，定應執行有期徒刑一年確定（下稱第四案）。前開第三、四案經台灣高等法院台南分院裁定定應執行刑有期徒刑二年七月，嗣於九十六年間依減刑條例減刑後，定應執行刑為有期徒刑二年二月確定，與經撤銷緩刑宣告之第一案及第二案接續執行，於九十六年十一月一日縮短刑期假釋出監，原縮短刑期保護管束期滿執行完畢日期為九十七年七月十六日，但被告於假釋期間復因違反毒品危害防制條例案件而被撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑八月十五日，惟因前開第一、二案經台灣台南地方法院於九十八年十一月二十七日以九十八年度聲減字第八九號裁定，依減刑條例，就第一案分別減為有期徒刑四月及三月又十五日，應執行有期徒刑七月，就第二案減為有期徒刑二月，於九十八年十二月二十九日確定，重新核計殘刑後，縮刑終結日為九十六年十月十六日，經減刑後已無撤銷假釋殘餘刑期，而無庸執行，由執行檢察官於九十九年二月五日將全案簽結，有本院一○○年度台上字第二九五五號判決、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣台南地方法院九十八年度聲減字第八九號案卷內附資料影本可稽。依前揭說明，上開四案，應於前開裁定確定日即九十八年十二月二十九日始生已無殘刑而執行完畢之情形，而本件被告於九十七年八月二十三日上午某時，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次時，其前犯第一、二、三、四等四案所處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決未察，誤認被告前開四案所處之有期徒刑，已於九十七年七月十六日縮短刑期保護管束期滿而執行完畢，就本件被告所犯施用第一、二級毒品各一罪，均依刑法第四十七條第一項累犯規定予以論科並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決關於主刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月六日
Ｍ附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。