裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第971號判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第九七一號
原告耐斯企業股份有限公司代表人甲○○董事長被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人裕榮食品股份有限公司代表人乙○○董事長訴訟代理人 傅珊珊 右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民九十二年一月三日經訴字第○九一○六一三一五二○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年三月二十二日以「綠味鮮GREENWELL」商標作為註冊第六二二四四六號「綠味」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之海苔、乳酸菌飲料、羊乳片等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號聯合商標（下稱系爭聯合商標，圖樣如附圖一所示），嗣參加人以該審定聯合商標有違異議審定時商標法第三十七條第七、十二款之規定，檢具註冊第一七九一三九號「蝦味先」商標圖樣（下稱據以異議商標，圖樣附圖二所示），對之提起異議，經被告審查，以九十一年九月十九日中台異字第九一一一四六號商標異議審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
原處分、原訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭聯合商標是否有違異議審定時商標法第三十七條第七、十二款之規定？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈原告以「綠味鮮GREENWELL」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九
條所定之第二十九類商品註冊，經被告機關核准註冊為審定第00000000號聯合商標，正商標為第六二二四四六號「綠味鮮GREENWELL」商標。惟參加人謂與一二四五七號「夏味先」、一一三五六七「鮑味先」、一二四五二六「海味先」、一七九一三九「蝦味先」、九六一八八八「飯味纖」近似，有違反商標法第三十七條第十二款規定之嫌，參加人又謂第九二一五四「蝦味先」、九八二七一「蝦味先及爺孫圖」、三○三五五三「蝦味先及圖」發音相同，有違反商標法第三十七條第七款規定之嫌，被告以中台異字第G00000000號商標異議審定書謂依商標法第三十七條十二款規定撤銷第00000000號聯合商標審定，其是否有違同法條第七款之規定，自無庸再予審究，原告不服，遂提出行政訴訟。
⒉原告於八十二年間申請「綠味GREENWELL」審定號數六二○四一○、六二
二四四六、六二五九二六、六三四一八九號，並推廣商品於市面銷售，後因業務拓展至中國大陸及亞洲其他國家，商品發展及註冊皆以「綠味GREENWELL」推展，惟因用詞習慣等因素，於商品規劃時改以「綠味鮮GREENWELL」方式使用，故原告遂於二○○一年間復申請「綠味鮮GREENWELL」聯合商標於食品相關商品之註冊。
⒊查，商標中具有「味鮮」者，如「寶味鮮」、「雞味鮮」、「百味鮮」、「
加味鮮」、「安味鮮」‧‧‧等十數件，又同樣於餅乾、糖果、甜點等商品組群共同存在「夏味鮮」、「雞味鮮」、「百味鮮」、「寶味鮮」、「海味鮮」，足見商標雖同具「味鮮」二字，仍應以其商標創意或是否足使消費者誤認該商品為依據。
⒋次查，商標中具有「味仙」者，如「味仙」、「浪味仙」、「妙味仙」、「素味仙」、「甲味仙」。
⑴商標中具有「仙味」者，如「味仙味」、「神仙味」。再者，商標中具有
「鮮味」者，如「鮮味王」、「素鮮味」、「鮮味露」、「高鮮味」、「鮮味堡」、「鮮味香」、「珍鮮味」。
⑵足見，商標中含有「味鮮」、「鮮味」或「味仙」、「仙味」者，已為弱
勢商標，應以商標之整體創意及外觀綜觀之，九十二年一月三日經訴字第○九一○六一三一五二○號經濟部訴願決定書理由謂：【‧‧‧審定第00000000號「綠味鮮GREENWELL」聯合商標，其圖樣上之中文「綠味鮮」與據以異議之註冊第一七九一三九號「蝦味先」相較，兩者皆由三個中文字所組成，其中第二個字為相同之「味」字，且第三個字「鮮」、「先」讀因相同，於異時異地隔離觀察，有使人產生混同誤認之虞‧‧‧】等語，顯與前述「味鮮」、「鮮味」、「味仙」、「仙味」商標於相同或近似商品組群共存之事實相違背。
⒌「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，
固為商標法第三十七條第十二款所規定。惟參酌「商標近似審查基準」中之第五點衡諸商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：㈠以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準、㈡商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準、㈢商標以文字、圖形或記號為聯合式，就其各別部分觀察。商標名稱上，原告之商標係由中文「綠味鮮」及英文「GREENWELL」二部分所組成，與據以異議之商標僅有中文部分，並無英文部分，如各自連貫通體唱呼，其讀音均不相類似或足生混同誤認之虞。
⒍商標法第三十七條第七款規定「商標圖樣相同或近似於他人著名商標或標章
，有致公眾混淆誤認之虞者，不得註冊」，「著名商標」者，參酌八十八年三月九日（八八）製商九八○字第二○四五九五號公告之「著名商標或標章認定要點」，所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內，有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。又認定要點中所提著名商標或標章之認定，應綜合商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域、為消費者所普遍認知者、且須達足以反映其使用或被認識之程度、或以他人申請時著名與否為準，並就商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細、國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料、商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形、商標在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況、商標或標章創用時間及其持續使用‧‧‧等資料綜觀之。參加人於異議時所舉附之證物，除約略可見一九九七年、二○○○年及二○○二年一至五月間，曾廣告「蝦味先」商標於餅乾外，並無據以異議之其他商標如「夏味先」、「鮑味先」、「海味先」、「飯味纖」等商標之廣告，亦無餅乾以外商品之之廣告，與原告指定使用之第二十九類「乳酸菌飲料、羊乳片、奶（粉）、薑醬、烹調用植物用油、果凍（粉）、炸雞塊、速食濃縮肉湯、紅燒肉冷凍速食調理包、罐裝及瓶裝之非活體水產、海苔、濃縮蔬菜湯、蜜餞、果醬、豆腐乳、醃漬果蔬、蛋卵、雞精、麵筋、素肉」之商品無關。參加人所引證之資料除無銷售業績或銷售通路證明資料外，其廣告資料欲主張具有知名度，為著名商標，實有待商榷。
⒎徵諸前開商標審查實務，本件商標並無參加人所主張之違反商標法第三十七
條第七款、十二款之疑，被告原核准審定第00000000號「綠味鮮GREENWELL」聯合商標核准，即可證明商標中雖含「味」或「先」者，應整體觀之，故准為註冊。然參加人謂有違反商標法第三十七條第七款、十二款之虞，此顯與「味鮮」、「鮮味」、「味仙」、「仙味」商標於相同或近似商品組群共存之事實相違背，且並無據以異議之其他商標如「夏味先」、「鮑味先」、「海味先」、「飯味纖」等商標之使用或廣告證明，實難謂「著名標章」，原告之商標係由中文「綠味鮮」及英文「GREENWELL」二部分所組成，與據以異議之商標僅有中文部分，並無英文部分，如各自連貫通體唱呼，其讀音均不相類似或足生混同誤認之虞，故應無違反商標法第三十七條第七款、十二款之虞。請判決原處分及訴願決定均撤銷，以維原告權益。
㈡被告主張：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註
冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。
⒉查本件系爭審定第0000000號「綠味鮮GREENWELL」商標圖樣之中文
「綠味鮮」，與參加人註冊多年之註冊第一七九一三九號「蝦味先」商標圖樣之中文「蝦味先」相較，兩者皆由三個中文字所組成，其中第二字為相同之「味」字，且第三個字「鮮」、「先」讀音相同，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於海苔‧‧‧等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉註冊案例，核其圖樣與本件有異，自難比附援引，執為論據，併予敘明。
⒊綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈原告以「綠味鮮GREENWELL」申請註冊聯合商標，指定使用於商標法施行細
則第四十九條第二十九類之指定商品名稱：乳酸菌飲料、洋乳片、奶（粉）、薑醬、烹調用植物用油、果凍（粉）、炸雞塊、速食濃縮肉湯、紅燒肉冷凍速食調理包、罐裝及瓶裝之非活體水產、海苔、濃縮蔬菜湯、蜜餞、果醬、豆腐乳、醃漬果蔬、蛋卵、雞精、麵筋、素肉。經被告核準審定聯合商標第00000000號。惟查該聯合商標有違商標法第三十七條第十二款之「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」與第七款之「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆之虞者。」規定，參加人爰依法對之提出異議，被告依法撤銷其申請。
⒉原告申請註冊聯合商標「綠味鮮GREENWELL」與參加人註冊商標第一二四五
二七號「夏味鮮」、第一七九一三九號「蝦味先」、第一七八○二二號「蝦味先」、第一二四五二六號「海味先」、第一一三五六七號「鮑味先」及第九六一八八八號「飯味纖」等商標併置比較，實屬近似商標：
⑴就商標外觀：
原告以「綠味鮮GREENWELL」申請註冊聯合商標，該商標中文與參加人註冊商標第一二四五二七號「夏味鮮」、第一七九一三九號「蝦味先」、第一七八○二二號「蝦味先」、第一二四五二六號「海味先」、第一一三五六七號「鮑味先」及第九六一八八八號「飯味纖」皆為三個中文字組成，其中第二字為相同之「味」字，且第三個字「鮮」與「先」及「纖」讀音相同，又商標中文排列順序相同，實屬近似商標，無庸置疑。
⑵就商標使用範圍：
原告申請註冊聯合商標「綠味鮮GREENWELL」指定商品名稱為施行細則第四十九條第二十九類之「乳酸菌飲料、洋乳片、奶（粉）、薑醬、烹調用植物用油、果凍（粉）、炸雞塊、速食濃縮肉湯、紅燒肉冷凍速食調理包、罐裝及瓶裝之非活體水產、海苔、濃縮蔬菜湯、蜜餞、果醬、豆腐乳、醃漬果蔬、蛋卵、雞精、麵筋、素肉。」其指定使用商品範圍之「炸雞塊、速食濃縮肉湯、海苔、濃縮蔬菜湯、蜜餞、豆腐乳、醃漬果蔬、雞精、麵筋」名稱與參加人裕榮食品股份有限公註冊商標第一七九一三九號「蝦味先」使用商品範圍第二十八類之「海苔、乾鮮淹漬」商品、第一七八○二二號「蝦味先」使用商品範圍第二十七類「各種肉酥、肉干、肉脯、香腸、火腿等乾鮮、醃臘、冷凍海味肉食與其罐裝製品、仿製品及其他應屬本類之一切商品」、第一二四五二六號「海味先」與第一一三五六七號「鮑味先」及第一二四五二七號「夏味鮮」使用商品範圍第二十六類之「蜜餞」商品、第九六一八八八號「飯味纖」指定使用第二十九類商品等，其商品範圍均指定使用於相同或類似之商品。
⑶因此依商標外觀與商品使用範圍，原告申請註冊聯合商標「綠味鮮GREEN
WELL」其商標中文與被告參加人註冊商標第一二四五二七號「夏味鮮」、第一七九一三九號「蝦味先」、第一七八○二二「蝦味先」、第一二四五二六號「海味先」、第一一三五六七號「鮑味先」及第九六一八八八號「飯味纖」應為近似商標。參加人爰依法對之申請提出異議，被告依商標法第三十七條第十二款之「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊。」規定，撤銷原告申請註冊聯合商標「綠味鮮GREENWELL」其申請註冊，殆無疑義。
⒊「蝦味先」商標、由於參加人自六十六年迄今努力經營及大量媒體廣下，已
使它成為高知名度且有良好形象的商標品牌之一，原告主觀認定商標圖樣之「味先」為一弱勢商標，但在參加人公司廣泛使用下，已為消費者所熟知之強勢商標。
⒋至於原告所舉其它註冊案例，因其圖樣與本件不同，自不得比附援引。
⒌爰依法對原告申請註冊聯合商標「綠味鮮GREENWELL」提出行政訴訟之答辯。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭聯合商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。
二、本件原告於九十年三月二十二日以「綠味鮮GREENWELL」商標作為註冊第六二二四四六號「綠味」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之海苔、乳酸菌飲料、羊乳片等商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第0000000號聯合商標（圖樣如附圖一所示），嗣參加人系爭聯合商標有違異議審定時商標法第三十七條第七、十二款之規定，檢具註冊第一七九一三九號「蝦味先」商標圖樣（圖樣附圖二所示），對之提起異議，案經被告審查，認系爭聯合商標其圖樣上之中文「綠味鮮」，與據以異議商標圖樣中之中文「蝦味先」相較，兩者皆由三個中文字所組成，其中第二字為相同之「味」字，且第三個字「鮮」、「先」讀音相同，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於海苔等同一或類似之商品，自有首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用；又本件既應依首揭商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違同法條第七款之規定，自勿庸再予審究，乃為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭聯合商標是否有違異議審定時商標法第三十七條第七、十二款之規定？
三、經查，系爭聯合商標係由中文「綠味鮮」及外文「GREENWELL」所構成，而據以異議商標僅有中文「蝦味先」三字，雖二者之中文僅有一「味」字相同，然交易唱呼之際，卻有相同讀音之「味鮮」與「味先」二字，於異時異地隔離觀察之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於海苔等同一或類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所舉註冊諸案例，核其圖樣與本件有異，且屬另案問題，基於商標審查個案原則，尚難比附援引，執為原告有利之論據。從而，被告認系爭聯合商標有違商標法第三十七條第十二款之規定，所為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件既應依首揭商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否另有違同法條第七款之規定，自勿庸再予審究，併予敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年五月二十六日
書記官陳清容