裁判字號：最高法院100年台上字第7205號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七二○五號上訴人 黃錫星
黃錦星 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年九月十四日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第八０號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署九十六年度偵字第五０五０、一一八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃錫星、黃錦星（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同利用職務上之機會詐取財物未遂部分之科刑判決，改判仍論處黃錫星共同犯公務員利用職務上機會詐取財物未遂罪刑（處有期徒刑四年六月，褫奪公權三年）、黃錦星非公務員共同犯公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑（處有期徒刑四年四月，褫奪公權三年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形（至上訴人等被訴涉犯對於職務上之行為收受賄賂、洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，均另經原法院前審判決無罪確定）。
〔一〕黃錫星之上訴意旨略稱：㈠原判決認黃錫星於民國九十五年十月十一日，利用其擔任 王鈺婷 擬具「 廣南 國際有限公司（下稱『廣南公司』）不罰」之簽稿之核稿職務，所衍生得接觸廣南公司案卷之機會，影印該卷內資料交予黃錦星。然依卷附經濟部標準檢驗局（下稱「標檢局」）九十五年十月十二日之便箋及函稿所示，王鈺婷擬具廣南公司不罰之簽稿，係於九十五年十月十二日下午二時，始正式進入簽核流程；在進入簽核流程以前，僅屬「請教法律意見」之行為。原判決認定之事實，有與卷內資料不符之違誤。又原審對於該有利於黃錫星之事實，未說明何以不足採之理由，亦有判決理由不備之違誤。再者，黃錫星於原審已聲請傳喚王鈺婷調查，以釐清王鈺婷於九十五年十月十一日送交簽稿，究屬黃錫星職務上之「核稿」抑或非職務上之「請教法律意見」性質；原審逕認為無傳喚之必要而未予傳喚，併有調查未盡之違誤。㈡原判決所援引之各項證據，充其量僅能證明王鈺婷有交付廣南公司案之資料予黃錫星，並不能證明黃錫星將該資料交給黃錦星。原判決在無任何積極證據之情形下，認定係由黃錫星將廣南公司之資料交予黃錦星，有違證據法則。㈢原判決認黃錫星要求王鈺婷將簽稿內容由一段改成三段，係刻意拖延一日，以利黃錦星與亓 瓊玲 談妥委任事宜。然黃錫星之辯護人已提出書狀辯稱：倘若黃錫星蓄意拖延，理應拖延至黃錦星與 亓瓊玲 洽談完畢後，再將簽稿送還承辦人員才屬合理等情；且據王鈺婷證稱：彼於九十五年十月十一日下午將簽稿送給黃錫星之後，黃錫星隨即於次（十二）日上午八、九時左右就發回，更足證黃錫星並無拖延簽稿情事。原審對上開有利黃錫星之辯解均未採納，亦未說明何以不採之理由，有判決理由不備之違誤等語。〔二〕黃錦星之上訴意旨略稱：㈠依王鈺婷之證詞，廣南公司案僅係朝「不罰」之方向處理，並非「已決定不罰」。王鈺婷縱於九十五年十月十一日擬具「不罰」之簽稿，然該簽稿尚須轉呈主任秘書、副局長，是否核准仍無法確定。則黃錫星於九十五年十月五日至同年月十一日間，僅具有「可能不罰」之認知，無法得知廣南公司是否確定不罰。黃錫星縱將上情告知黃錦星，然黃錦星於九十五年十月五日及同年月十一日與亓瓊玲聯絡時，既本於廣南公司「仍有受罰可能」之認知而稱該公司「將會受罰」，何來詐欺之故意可言？原判決認定上訴人等為利用職務上之機會詐取財物之共同正犯，有違經驗法則與論理法則。㈡原判決僅消極地排除黃錦星所辯「卷內上訴人等間之通聯紀錄，係討論家族旅遊」、「黃錦星係利用拜訪黃錫星住處，藉口上網為由，自行取得廣南公司資料」各節之可信性；而在無任何積極證據證明或查知該通聯紀錄內容之情況下，逕認該通聯紀錄與本案有關，又未准黃錦星之聲請，赴黃錫星住處實地勘驗，乃逕推論黃錫星交付廣南公司之資料予黃錦星，有適用證據法則不當、應於審判期日調查之證據未調查之違誤。㈢原判決以「互核王鈺婷所證述其當時所交付予黃錫星之資料及函稿之時間，及黃錦星去電廣南公司及出示資料內容、時程均一致」為由，認黃錫星有交付廣南公司案之資料給黃錦星；然所引之證據與理由，充其量僅能證明王鈺婷有交付資料予黃錫星，並不能證明黃錫星有交付資料給黃錦星。原判決有理由不備、認定事實違反證據法則等違誤。㈣原判決雖以黃錫星於九十五年十月十一日，要求王鈺婷將簽稿內容由一段改成三段，係刻意拖延時間，以利黃錦星與亓瓊玲談妥委任事宜。然簽稿之文意是否暢順，須綜合前後文意整體觀察，且簽稿如何撰寫、是否分段，並無客觀標準；黃錫星建議王鈺婷分段撰寫，使文意更為清楚，實無任何可議之處。又據王鈺婷證稱：彼於九十五年十月十一日下午將簽稿送給黃錫星之後，黃錫星隨即於次（十二）日上午八、九時左右發回；則上訴人等若係共謀詐取財物而企圖拖延公文，則在「核稿」並無時限之情況下，黃錫星大可壓住簽稿，迨黃錦星與亓瓊玲洽談告一段落後再予發回，何須急忙將簽稿發回。原判決認定事實，有違經驗法則與論理法則等語。
惟查：原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定任職標檢局秘書室專門委員之黃錫星與其弟即非公務員之黃錦星有原判決事實欄所載，於九十五年十月五日前某日，黃錫星因標檢局科員王鈺婷持廣南公司案卷影印資料向其請教時，得知廣南公司案係朝不罰方向進行，乃與黃錦星共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先將其自王鈺婷取得之資料交予黃錦星，由黃錦星於同年月五、十一、十二日，接續撥打電話向廣南公司聯絡人即經理亓瓊玲詐取委辦費用，黃錫星並利用同年月十一日，其職務上核閱王鈺婷擬具廣南公司不罰之簽稿而衍生得審閱案卷資料之機會，影印卷內資料交予黃錦星，由黃錦星於同年月十二日下午，在廣南公司提出予亓瓊玲閱覽以資取信，但亓瓊玲仍堅持翌（十三）日再行答覆而未遂等犯行之論斷理由。對於上訴人等均否認犯罪，黃錫星辯稱：黃錦星所持廣南公司之資料非由黃錫星所交付，九十五年十月一日至同年月十二日間，上訴人等之間聯絡頻繁，係因當時適逢中秋節連續假期而聯絡家族旅遊活動，至黃錫星收集廣南公司案之資料是要參加研討會等語及黃錫星之辯護人辯護稱：王鈺婷於九十五年十月十一日將簽稿交付黃錫星之行為，僅屬單純私下請教之問題，與「利用職務上機會」無關，又黃錫星並無「試圖將本案之裁罰處分拖延一日，以利黃錦星與亓瓊玲協談委託事宜」之事，上訴人等之間根本無任何犯意聯絡之可能等語；以及黃錦星辯稱：伊所取得之資料係九十五年十月十一日，自行在黃錫星家中書房取走等語及黃錦星之辯護人辯護稱：黃錦星係拜訪黃錫星住家時，擅自翻閱黃錫星置於書桌上之資料始知悉廣南公司案，而黃錦星有為他人訴願成功之經驗，故與廣南公司聯絡以招攬生意，又黃錦星上開所為，黃錫星確實不知情，另亓瓊玲並未陷於錯誤，黃錦星應不構成犯罪等語，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一予以說明指駁（見原判決正本第七至十九頁理由欄三㈠至㈨）。並敘明王鈺婷業於第一審及原法院上訴審到庭，經詰問證述明確；而上訴人等為兄弟關係，黃錦星原得出入黃錫星住處，黃錫星住處之內部隔局如何，無從證明黃錦星係由黃錫星住處書房取去廣南公司案之資料，因認此等部分並無調查之必要等旨（見原判決正本第二０頁理由欄三）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。黃錫星之上訴意旨㈠後段、㈡及黃錦星之上訴意旨㈠至㈢所指各節，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱難認係第三審上訴之適法理由。又依卷內資料，證人王鈺婷於原法院上訴審審理期日，經黃錫星之辯護人詰問時，已證稱：「｛問：妳在原審（指第一審）供述妳在九十五年十月十一日下午曾將廣南案的相關資料交給黃錫星，當天妳是透過內部公文交換系統將公文交給黃錫星？答）不是，我是自己親自跑文拿給他。（問：為何不透過內部公文交換系統交給黃錫星？答）因為那件是立委關切案，時間較急迫，我怕會耽誤公文時程，所以就親自跑。（問：妳在當天下午何時交給黃錫星？答）那時剛放完年（連）假，我就馬上辦文。因為這案子較複雜，所以我到下班前約下午五點多，才把公文送到黃錫星那邊」等語（見上訴字卷第一０四頁背面）。原判決據此認為黃錫星利用王鈺婷於九十五年十月十一日，將廣南公司不罰之簽稿呈送其核稿之機會影印資料，交予黃錦星持向廣南公司聯絡人詐取委辦費用未遂，係利用其職務上之機會所為；經核並無與卷內證據資料不符情形，亦無適用法則不當之違誤。至黃錫星雖於九十五年十月十二日上午即將簽稿退回王鈺婷重擬，並不影響王鈺婷於前（十一）日將簽稿送呈黃錫星核稿之性質；又黃錫星將簽稿退回王鈺婷重擬，客觀上必然延滯該簽稿之核定、發文，不因黃錫星未拖延更多時日而易其效果。黃錫星之上訴意旨㈠前段、㈢、黃錦星之上訴意旨㈣及上訴人等之其他上訴意旨，顯未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十六日
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