裁判字號：最高法院100年台上字第7072號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○七二號上訴人 陳力維
陳鈞祿 共同選任辯護人 許坤立 律師
郭香吟 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第七七○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第一九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳力維上訴意旨略稱：陳力維並無前科紀錄，於案發後自首且深知悔悟，家中有罹病之祖父及受傷之父親，待家境清寒且係獨子之陳力維扶養。又原審法院就與陳力維相同情形之其他案件，有多件判刑較輕並諭知緩刑之判決。乃原審未依刑法第五十七條之規定斟酌上情，復未依刑法第五十九條之規定對陳力維酌減其刑，而量處陳力維有期徒刑二年六月，與罪刑相當及比例原則有違等語。上訴人陳鈞祿上訴意旨略稱：㈠、檢察官於民國九十九年四月七日，係以被告身分提訊陳力維，嗣警方於同日晚上六時五十一分及檢察官於同日晚上九時十九分詢問及訊問陳力維時，均未通知陳力維之選任辯護人到場，即以證人之身分詢問陳力維，而未依刑事訴訟法第一百七十五條之規定以傳票傳喚陳力維，其所取得之證據侵害及陳鈞祿之權益，不得作為不利於陳鈞祿認定之依據。乃原判決竟援引陳力維上開證述各情，為不利於陳鈞祿認定之依據，於法有違。㈡、陳力維於警詢中證稱：「當時大哥『 阿祿 』（即陳鈞祿）他應該有看到我將槍枝放進矮櫃裡」、「……他（即陳鈞祿）應該知道我有將槍與子彈帶在身上」等情，係屬個人意見之推測之詞，不得作為證據。乃原判決援引陳力維上開證述各情，為不利於陳鈞祿認定之依據，於法有違。㈢、依陳力維於檢察官及事實審法院審理中相關證述各情，足見陳鈞祿並無原判決所認定之犯行。且縱認陳鈞祿有向陳力維借用原判決事實欄所載之槍、彈（詳如後述，下稱系爭槍、彈），然陳力維於案發當天並未向陳鈞祿告稱其有攜帶系爭槍、彈，則陳鈞祿所為顯未達到持有系爭槍、彈之階段。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於陳鈞祿之認定，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳力維於九十五年間某日，在嘉義縣民雄鄉中正大學附近某處，受成年人綽號「 阿維 」者之託，為其寄藏具有殺傷力之改造槍枝二支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）及子彈十二顆。陳鈞祿知悉上情而向陳力維借用系爭槍、彈，陳力維乃於九十九年二月二十六日上午九時七分許，駕車攜帶系爭槍、彈前往搭載陳鈞祿，至嘉義市○○路○○○號 廖俊維 住處，而共同持有系爭槍、彈。嗣經警於同日中午十二時許，在上址查獲，陳力維乃向警方自首寄藏上開槍、彈之事實並扣得系爭槍、彈（陳鈞祿另犯隱避犯人部分，業經第一審判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於陳力維部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處陳力維犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑（依自首規定減輕其刑，量處有期徒刑二年六月）；及維持第一審關於依想像競合犯從一重論處陳鈞祿共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪刑（依累犯加重其刑，量處有期徒刑三年一月）部分之判決，駁回陳鈞祿在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。㈠、關於陳力維部分，併予敘明：陳力維對於前揭事實自白不諱，核與警方查獲之過程及搜索扣押筆錄等所載各情相符。系爭槍、彈經送鑑定結果均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十九年四月七日刑鑑字第０九九００三０四五０號槍彈鑑定書附卷可稽。堪認陳力維自白各情係屬事實。㈡、關於陳鈞祿部分，就其否認犯罪及辯解各情，併已敘明：⑴、陳鈞祿有前揭犯行，業據陳力維於警詢中證述甚詳，並有通聯查詢紀錄附卷可資佐證， 陳均祿 確有在電話中向陳力維商借槍、彈。參酌陳力維所陳述之內容與本件相關事實之經過，及陳鈞祿坦承於本件案發前半年，其即知悉陳力維持有槍、彈，並與陳力維相約同往廖俊維住處，暨系爭槍、彈經送鑑定結果均具有殺傷力，已如前述等情以觀，堪認陳力維上開證述各情係屬事實。又共同實行犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。陳鈞祿與陳力維基於九十九年二月二十六日共同非法持有系爭槍、彈之犯意而為此部分犯行，縱陳鈞祿未親自持有系爭槍、彈，仍應共同負非法持有系爭槍、彈之罪責。⑵、陳力維嗣於檢察官偵查及事實審法院審理中，雖翻異前供而有不同之說詞，然其改稱各情顯與其警詢中之陳述矛盾，並與常情有悖。另參照陳力維警詢中之第一次陳述，係其甫遭警查獲後所製作，當時其所委任之辯護人並在現場，且其驟在廖俊維住處遭警方查獲，於短時間之內，衡情難與陳鈞祿為勾串。又陳力維於警詢中為陳述時，並無陳鈞祿在場之壓力，況其於第二次警詢時，並有更正第一次警詢陳述之情形，但關於陳鈞祿向其商借槍、彈部分，不在更正範圍，堪認陳力維於警詢中關於陳鈞祿向其商借槍、彈之陳述係出於任意性，且其所證述之內容係屬事實，其嗣後翻異前供改稱各情，係屬事後迴護陳鈞祿之詞，並無足取。因認陳力維、陳鈞祿確有前揭非法寄藏、非法持有系爭槍、彈犯行，而以陳鈞祿否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人二人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就陳力維所犯部分，依想像競合犯從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，而該罪之法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。原判決以陳力維所為合乎自首要件，依刑法第六十二條予以減輕其刑後，審酌刑法第五十七條各款所列事項及其之一切情狀，改判量處陳力維有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣七萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。陳力維上訴意旨援引情節不同之其他案件指稱：原判決對伊量刑過重，與罪刑相當及比例原則有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。陳力維上訴意旨相關載述各情，僅屬刑法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非同法第五十九條酌量減輕其刑之事由。陳力維上訴意旨以：原審未依刑法第五十九條規定，對伊酌量減輕其刑，於法有違云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明陳鈞祿之原審選任辯護人雖主張：陳力維於檢察官九十九年四月七日偵訊中之證述，未通知選任辯護人到場，係屬違法取得之證據，無證據能力云云。惟檢察官該次係以證人之身分訊問陳力維，且檢察官於訊問前已依法向其告知得拒絕證言之權利，於徵得其同意作證後並命其具結，有該訊問筆錄及證人結文附卷可稽，並無依法應通知其選任辯護人到場之情形等情明確（見原判決第三頁第十四至二十三行）。又稽諸陳力維九十九年四月七日晚上六時五十一分起至同日晚上七時三十七分止之警詢筆錄，警方於以證人身分製作陳力維之警詢筆錄前詢問：「上述年籍資料是否正確？現為九十九年四月七日下午十八時五十三分為夜間，你是否願以證人身分接受警方詢問並製作調查筆錄？」陳力維答稱：「正確。我願意。〈簽名：陳力維〉」（見九十九年度偵字第一九二八號卷第一四九頁）。另檢察官於同日晚上九時十九分，以證人身分訊問陳力維：「以下就檢察官訊問的問題，有關於你自己涉嫌的部分，你可以保持緘默不回答，有關他人涉嫌的部分，你有作證的義務，必須據實陳述，但如果問你問題時，你怕陳述會導致自己受到刑事追訴或處罰，你可以針對該問題不回答，你是否願意陳述並作證？」陳力維答稱：「願意」（見同上卷第一六五頁）。警方及檢察官均係事先徵得陳力維之同意後，方以證人身分詢問及訊問陳力維，尚不得以警方及檢察官未事先對陳力維送達證人傳票，即認警方及檢察官係違反法定程序取得該等供述證據。陳鈞祿上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、證人陳述與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項，應認有證據能力，此與證人單純個人意見或推測之詞，無證據能力者有別。原判決援引陳力維於警詢中證稱：「『阿祿』於九十九年二月二十四日晚上十一時許以行動電話聯絡，問『你方便嗎？』知道其意思係問有無槍、彈，並相約隔（二十五）日晚上至新光三越百貨公司停車場見面，告知翌（二十六）日東西帶出來，當（二十六）日由陳鈞祿駕車搭載至廖俊維住處，進入上址屋內，才將插於腰際之手槍二支（彈匣中各裝六顆子彈）放在矮櫃抽屜中，當時『阿祿』應該有看到上情，『阿祿』即陳鈞祿」等語（見原判決第七頁第十二至二十行）。乃陳力維陳述與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項，至於所稱「應該有看到」等語，乃其用語是否妥適之問題，尚非其個人意見或推測之詞。且此部分瑕疵，亦不影響其餘部分之陳述。陳鈞祿上訴意旨指稱陳力維上開證述各情，係屬其個人意見之推測之詞，不得作為證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。陳鈞祿上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人二人之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十二月二十二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月三十日
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