裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1133號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告周美芳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第2859號），本院判決如下：
主文周美芳施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案內有海洛因液體之注射針筒壹支（驗餘淨重零點零陸壹零公克）沒收銷燬。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案內有海洛因液體之注射針筒壹支（驗餘淨重零點零陸壹零公克）沒收銷燬。
事實
一、周美芳前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第561號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於96年8月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以96年度毒偵字第1597號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年4月間，再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第1102號分別判處有期徒刑6月、3月，並定應執行有期徒刑8月確定，於10
1年10月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，竟猶基於施用第一、二級毒品之犯意，於101年11月8日上午11時20分為警採尿回溯26及96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳之方式分別施用海洛因及甲基安非他命各1次。嗣於101年11月7日晚間10時30分許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票至其新北市○○區○○路0段000號6樓之住處搜索，另對其採尿送驗後，結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。並扣得已使用過內有含海洛因成分液體之注射針筒1支（驗前淨重0.0960公克，驗餘淨重0.0610公克）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
二、從而，由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之詮昕科技股份有限公司101年12月6日所出具之1B270246號濫用藥物尿液檢驗報告【見臺灣士林地方法院檢察署102年度毒偵字第84號卷（下稱毒偵卷）第18頁】，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院審酌上開鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且其鑑定過程核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告周美芳固承認於上揭時、地為警查獲後接受警方採集尿液送驗之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其前案為警查獲後與子女同住，生活四處受子女監視，且其罹患憂鬱症，故未再施用毒品，本件尿液檢體經送驗呈甲基安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，係因其逢更年期又不愛喝水，故身體代謝很慢，應係現今服刑中之前案施用毒品所殘留云云。經查：
㈠被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有
限公司檢驗，初以酵素免疫分析法篩檢，被告上開尿液檢體即呈安非他命類及鴉片海洛因代謝物之陽性反應，繼以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，其上開尿液檢體確實呈甲基安非他命陽性及海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應乙節，有上開濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名代碼對照表各1紙附卷可稽（見毒偵卷第17、18頁）。
㈡又前揭濫用藥物尿液檢驗報告載明以「氣相/液相層析質譜
儀」作為確認檢驗之方式，該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相/液相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年
4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。㈢按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢一字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，可檢出之最長時限為服用後2至4天，亦經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢一字第0000000號函及同署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0000000000號函釋明在案。另甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，復經同署藥物食品管理局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確。再按，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分，業據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0000000000號函函釋甚明。
㈣本件被告於101年11月8日上午11時20分許為警採尿送驗後
，所檢出之甲基安非他命閥值濃度達1858ng/ml，另檢出之嗎啡閥值濃度，亦高達6482ng/ml，此有上開濫用藥物尿液檢驗報告可憑，與判定甲基安非他命陽性之閥值濃度500ng/ml相較，已逾3倍，而與判定海洛因陽性之閥值濃度300ng/ml相較，甚已逾20倍，足徵被告在101年11月8日上午11時20分許為警採尿回溯26及96小時內之某時，分別施用海洛因及甲基安非他命之事實，堪以確認。又被告於101年11月7日晚間10時30分許為警查獲之際，於其身上攜帶之包包內扣得已使用且其內仍留有殘渣之注射針筒1支，此有新北市政府警察局扣押物品目錄表1紙可稽（見毒偵卷第12頁），又其內之殘渣，經送鑑定後，該殘渣即淡黃色液體檢出有海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務航空中心101年12月26日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份附卷可參（見毒偵卷第49頁）。是該注射針筒確係於被告攜帶之包包內查獲，其內存有海洛因殘渣亦屬明確，而與被告查獲當日所採尿液中檢出鴉片海洛因代謝物陽性反應乙情相符，則本件扣案之含有海洛因成分液體之注射針筒1支可證被告於101年11月
8日上午11時20分許為警採尿回溯26小時內之某時，確實有施用海洛因之事實。
㈤另觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強
制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無
5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號判決可參）。
㈥而查本件被告於96年間入勒戒處所行觀察勒戒，於96年8月
14日因無繼續施用傾向而執行完畢出所，嗣於出所後之5年內即101年4月間，因施用第一、二級毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑8月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，揆諸上開說明，被告本件施用毒品犯行自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不合，自應依同條例第10條第2項論科。
㈦被告雖以前詞置辯，然本件審理時，被告所受10月有期徒刑
乃本院以101年度訴字第2680號施用毒品案件所判處之刑（臺灣新北地方法院檢察署102年執字第3383號，下稱前案），此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；又上揭案件被告所為之犯罪行為，係分別於101年9月28日晚上11時15分許為警採尿前回溯26小時內某時施用第一級毒品海洛因，另於101年9月25日凌晨2時許，在臺中市某處施用第二級毒品甲基安非他命等情，有本院101年度訴字第2680號判決足憑（見本院卷第27至28頁反面）。是被告本件為警查獲之日距前案施用毒品犯行業已40餘日，應堪認定。而被告本次為警查獲後所採尿液經送驗後，所檢出之甲基安非他命、嗎啡閥值濃度分別高達1858ng/ml及6482ng/ml，已如上述，又施用海洛因及甲基安非他命後，人體排出後可檢出時限分別約為26小時及96小時，亦於前揭所示。是被告於前案施用第一、二級毒品後，自無可能在相隔40日後於其尿液檢體檢出高濃度甲基安非他命、嗎啡數值。從而，被告所辯顯屬卸責之詞，殊無可採，其事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前受有如事實欄所載有期徒刑執行完畢紀錄，有上述前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一、二級毒品罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，並再因施用毒品經本院判處罪刑確定，應深知施用毒品之害而有所警惕，竟仍再次施用，顯見並無悔意，其施用海洛因、甲基安非他命行為，不惟戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣，實有不該，惟審酌其犯罪尚無侵害他人法益，且施用毒品者具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低；兼衡其未受國民教育之智識程度（見警詢筆錄之記載），犯罪之動機、目的、犯後態度及手段非屬惡劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈡末按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷
燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨參照）。查本件扣案已使用過之注射針筒1支，被告固否認為其所有，惟針筒內之淡黃色液體（驗前淨重0.0960公克，驗餘淨重0.0610公克），經送鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年12月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可稽（見毒偵卷第49頁），屬違禁物，不問屬於被告與否，爰於本件被告所犯施用第一級毒品罪主刑項下宣告沒收銷燬。另盛裝前開海洛因液體之注射針筒1支，雖無證據證明為被告所有之物，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該注射針筒內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以溶劑溶洗，一般仍會殘留毒品，是前開注射針筒既用以盛裝扣案之海洛因液體，則該注射針筒與其內盛裝之海洛因液體分離時，仍會有極微量之海洛因殘留，兩者具有不可析離之關係，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，與其內之海洛因液體併予沒收銷燬。至注射針筒內之海洛因液體於送鑑定時，經鑑定機關取樣0.0350公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭佩宜中華民國102年9月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。