裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第1586號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第1586號上訴人即被告 吳思漢 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105年度審易字第1303號，中華民國105年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度毒偵字第121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳思漢前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第822號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1月22日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第38號為不起訴處分確定；復於90年12月間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第331號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月20日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第126號為不起訴處分確定；又因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以97年度毒聲字第609號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，再經臺灣屏東地方法院以97年度毒聲字第569號裁定送強制戒治，經臺灣高等法院高雄分院以98年度毒抗字第10號裁定駁回抗告而確定，後因認無繼續強制戒治之必要，於98年11月20日停止強制戒治釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第144號為不起訴處分確定。
二、詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年12月24日某時許，在新北市○○區○○街○○○○號廢棄房屋處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器，以火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於104年12月24日中午11時10分許，為警見吳思漢在上址廢棄空屋內休憩，形跡可疑而上前盤檢，吳思漢主動向警供承本案施用毒品犯行，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘總淨重0.4237公克）及吳思漢所有供施用本案毒品所用之吸食器1組，經採集尿液送鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）吳思漢於本院準備程序期日，均表示對於證據能力沒有意見，均同意作為證據，嗣於本院審理時，亦均表示對於證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前均未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，各該證據並與本件待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依法均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實證據及理由：
（一）上揭事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司105年1月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：K0000000）各1紙在卷可稽。另扣案之第二級甲基安非他命3包（驗餘總淨重0.4237公克）及吸食器1組，此有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心105年2月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份可資佐證，足認被告前開所為自白確與事實相符而堪採信。
（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告吳思漢於87年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲字第822號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月22日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第38號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢五年內，即90年12月間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第331號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年8月20日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵緝字第126號為不起訴處分確定等，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，縱其於觀察勒戒執行完畢釋放之5年後，再犯本件施用第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院100年度台非字第28號判決意旨，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
（三）綜上，本案事證已臻明確，被告上揭犯嫌應堪認定，自應依法論科。
二、論罪：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告所為，係犯上開條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其施用前後持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，不另論以持有毒品罪。
（二）被告因為警盤查，在採尿送驗結果得出前，即坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行並接受裁判，有新北市政府警察局淡水分局104年12年24日新北警淡刑字第0000000000號案件移送書、調查筆錄各1份可稽（見毒偵卷第1至2頁、第8頁），應認符合自首之要件，乃依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、105年6月22日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定，同條例第18條、第19條規定自105年7月1日施行。而修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之…」（立法說明謂：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」）；修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」（立法說明謂：「一為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。…）。是105年7月1日後，扣案之第一、二級毒品應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬（105年7月1日前，係依修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬），而扣案之供施用第一、二級毒品所用之物，不問是否屬被告所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收（105年7月1日前，屬被告所有者，係依修正前刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收），併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第2項，並審酌被告前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送觀察、勒戒3次，猶不知警惕再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再衡其於犯後坦認犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡被告國中畢業之教育程度、目前另案在押中及勉持之家庭經濟狀況，另本案構成自首等刑罰減輕事由等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明：(一)扣案之甲基安非他命3包（驗餘總淨重0.4237公克；保管字號：105年度保管字第976號），經鑑定後，含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航局航空醫務中心105年2月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份可佐，為本案查獲之第二級毒品及裝上開甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝應予宣告沒收銷燬（按：105年7月1日後，應依修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬）；至鑑驗費失之毒品既已滅失，爰不宣告沒收銷燬。（二）扣案之吸食器1組（保管字號：105年度保管字第720號），為被告所有供其犯本件施用第二級毒品犯行所用之物，應予宣告沒收（按：105年7月1日後，不問是否屬被告所有，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收）。原審認事用法除關於沒收部分應予補充說明外（未影響判決之主文），均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原審量刑過重為由，提起上訴。惟查關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法。本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國105年10月13日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官黃雅君法官陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁子婷中華民國105年10月13日附錄：本案本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。