裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第379號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第379號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蘇琬淯上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第150號中華民國104年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第1669號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「小瑪琍」壹台（含IC板壹塊）及未扣案之新臺幣貳仟元均沒收。
事實
一、緣 李幸芬 （另經原審法院判處罪刑，未據上訴，已確定）為址設臺南市○○區○○街○○○號1樓之○○企業社負責人，並於上址經營○○超市，明知其並未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟仍與自稱「 胡永川 」（真實姓名不詳）之成年男子基於共同犯意聯絡，自103年1月間某日起，由「胡永川」提供可產生聲光影像、圖案等效果之「小 瑪莉 」電子遊戲機1台，擺設於上開○○超市內供不特定人把玩，共同經營電子遊戲場業。而甲○○自101年間即受僱於李幸芬在○○超市擔任店員，明知李幸芬經營之○○超市並未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，自103年1月間某日○○超市擺放上開「小瑪莉」電子遊戲機1台時起，與李幸芬、「胡永川」基於共同犯意聯絡，由甲○○擔任店員同時負責開分、洗分等事宜，將上開「小瑪莉」電子遊戲機1台供不特定人把玩，在上址共同經營電子遊戲場業。其後於同年3月間某日，李幸芬向「胡永川」購入上開電子遊戲機，甲○○與李幸芬繼續以上開方式共同經營電子遊戲場業。嗣於103年4月9日晚上9時35分，適有客人 陳耀裕 在上址以新臺幣（下同）2000元，由甲○○開分2000分，把玩上開小瑪琍電子遊戲機，為警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機小瑪琍1台（含IC板1塊）。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。查本判決以下所援引具傳聞性質之證據，關於證據能力，提示檢察官、被告均對之表示同意作為本案證據（見本院卷第62、63頁），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本案犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，依上開說明，均得作為證據。
二、被告甲○○固坦承○○超市有擺設電子遊戲機小瑪琍1台，103年4月9日晚上有客人陳耀裕拿出2000元，由其開分2000分，把玩上開小瑪琍電子遊戲機；其是101年間起受僱在○○超市擔任店員，在店內沒有看過電子遊戲場的營業許可證等語（見本院卷第68至71頁），惟否認有違反上開違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：我其受僱當店員，不知道老闆娘沒有申請許可證，也不知道是違法的云云（見本院卷第72至73頁）。
三、查上開○○超市負責人為共同被告李幸芬，其並未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，且有於上開時地擺設上開電子遊戲機小瑪琍1台，該電子遊戲機是胡永川於103年1月間擺放，其後由共同被告李幸芬於103年3月間買下；被告甲○○自101年間即受僱於李幸芬在○○超市擔任店員，自103年1月間某日○○超市擺放上開「小瑪莉」電子遊戲機1台時起，有客人把玩上開小瑪琍電子遊戲機時，由被告甲○○負責開分（現金以1比1之比例開分），103年4月9日晚上9時35分被警查獲時，有客人陳耀裕正在上址把玩上開電子遊戲機等情，業據被告甲○○於本院審理時供承在卷，核與共同被告李幸芬分別於警詢、偵查及原審審理中所述、證人陳耀裕於警詢證述相符，並有上開電子遊戲機小瑪琍1台扣案可證；且有扣押筆錄（見警卷第17至19頁）、扣押物品目錄表（警卷第20頁）、現場圖（警卷第21頁）各1份、現場照片6幀（警卷第22至24頁）在卷可憑，此部分事實自堪認定。
四、被告甲○○雖辯稱伊當時不知道○○超市未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，伊只是受僱當店員，老闆娘叫 伊顧 那個，伊不知道那是違法的，機台平常是沒有插電云云，惟查：
㈠、證人陳耀裕於警詢中證稱為警查獲時其是在上開○○超市內把玩小瑪琍電子遊戲機，該機台放在櫃台旁，把玩後所餘分數不可換現金，但可換娃娃（見警卷第11至12頁）；其是以2000元開2000分把玩（見警卷第15頁）；於偵查中亦證稱是店家幫忙開分，1元1分，機台的電是其自己插的，輸贏可換娃娃不能換現金等語（見核交字第2470號卷第3頁）；被告甲○○供稱：機台平常是沒有插電，有客人要玩時客人自己再插電，然後叫我們去開分等語（見本院卷第72頁），與證人陳耀裕所述情節相符。惟按電子遊戲機是否處於營業中，應由現場之各項客觀事實綜合判斷之，本件由店家可依客人要求幫客人開分，且開分者知悉如何操作機台開分、分數與金錢之比例（1：1），及把玩分數所得可以用來兌換娃娃，且依卷附照片（警卷第23頁）所示，上開電子遊戲機所擺放位置旁即有插座可供插電營業等情綜合觀之，已可認定上開小瑪琍電子遊戲機係處於隨時可供客人把玩之營業中，尚不得僅因其係由客人插上電源，即謂其非屬營業中。
㈡、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：一、普通級電子遊戲場，禁止未滿十五歲者於上課時間及夜間十時以後進入及滯留。二、限制級電子遊戲場，禁止未滿十八歲者進入。三、於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證。
四、於營業場所入口明顯處，標示營業級別及入場年齡限制。」電子遊戲場業管理條例第17條第1項第1至4款定有明文，是苟○○超市領有電子遊戲場業營業級別證，依電子遊戲場業管理條例第17條第1項第3、4款規定，應於營業場所明顯處，懸掛電子遊戲場業營業級別證；並應於於營業場所入口明顯處，標示營業級別及入場年齡限制。惟查本件被告甲○○供承其自101年間即受僱於李幸芬，沒有注意店內有無電子遊戲場業營業級別證；並沒有看過該處有掛經營電子遊戲場的許可證（見本院卷第68、71頁），可見被告甲○○並未在○○超市看過該處有懸掛電子遊戲場業營業級別證，其自應知悉○○超市並未領有電子遊戲場業營業級別證。則被告甲○○就該處並未領電子遊戲場業營業級證乙事自難諉為不知。
㈢、就被告甲○○是否知悉○○超市未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證乙事，共同被告李幸芬於偵查中亦供稱「（當時甲○○是否知道你們店裡沒有電子遊戲場業營業級別證？）知道。」（見核交字第2470號卷第13頁），適與前述被告甲○○並未在○○超市看過該處有懸掛電子遊戲場業營業級別證等情相符，益可證明被告甲○○知悉該處並未領有電子遊戲場業營業級別證。至於共同被告李幸芬於原審審理時雖改稱：甲○○應該不知道，甲○○沒有問我，我也沒有說云云（見原審卷第25頁反面），應係事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈣、按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」刑法第16條固定有明文，然法律頒布，人民即有知法守法義務，況查本件被告甲○○雖稱其不知這是違法的云云，然被告甲○○於本案發時為40多歲之成年人，且其自述為高中畢業，領有代書證照，白天從事代書業務，晚上至○○超市兼差等語（見本院卷第74頁），為智識成熟且具有相當法律知識之成年人；又被告甲○○於本院審理時供稱：機台平常是沒有插電，有客人要玩時客人自己再插電，然後叫我們去開分等語（見本院卷第72頁），而依卷附照片（警卷第23頁）所示，上開電子遊戲機所擺放位置旁即有插座可供插電，可見被告甲○○與共同被告李幸芬均明知國農超市未領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，為規避警方之查緝，故平常該電子遊戲機刻意不插上電源，惟在該電子遊戲機擺放位置旁設有插座，可隨時插電供人把玩，反之，亦可在警方上門查緝立即將電源拔除，以躲避查緝，綜合以上各情，被告甲○○對其所為已有相當違法性之認識，應可認定。被告甲○○辯稱不知這是違法的云云，應是卸責之詞，不足採信。
五、綜上所述，被告甲○○所辯，與上開證據調查結果不符，不足採信。本案事證明確，應依法論罪科刑。
六、論罪科刑及撤銷原判決（關於被告甲○○部分）之理由：
㈠、核被告甲○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條論處。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院93年度台上字第3721號判決意旨參照）；本案被告甲○○與「胡永川」彼此間雖無直接之聯絡，惟依上開說明，本案被告甲○○、共同被告李幸芬及「胡永川」間，被告甲○○與共同被告李幸芬間於事實欄所載之時間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告甲○○與共同被告李幸芬、「胡永川」共同違法經營電子遊戲場業，其營業犯行屬集合犯，其構成要件本質上原即預定有同種可罰行為之反覆實施，應屬包括一罪。檢察官起訴書雖僅記載共同被告李幸芬是103年4月初起僱用被告甲○○擔任店員，惟查被告甲○○係自101年間即受僱共同被告李幸芬等情，業據被告甲○○於警詢、本院供承在卷，是被告甲○○自103年1月間某日○○超市擺放上開「小瑪莉」電子遊戲機1台時起，即與共同被告李幸芬、「胡永川」基於共同犯意聯絡而以事實欄所載方式共同經營電子遊戲場業，檢察官就被告甲○○之起訴事實雖未論及此部分，惟此部分與已起訴部分（被告甲○○103年4月初某日起之犯行）有集合犯一罪之關係，本院自得併予審理，併予敘明。
㈡、原判決疏未就上開各項證據綜合研判，逕為被告甲○○無罪之判決，尚有未洽，檢察官指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。本院審酌被告甲○○前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，因受僱於共同被告李幸芬在○○超市擔任店員，而與之共同為本案之犯行，然所擺設之電子遊戲機僅1台、擺設時間非長，且其僅領有店員之薪水每月1萬2千元，並未因擺設之電子遊戲機而獲有其他利益，暨其自述高中畢業，領有代書證照，白天從事受僱代書業務，代書月薪2萬5千元，晚上至○○超市兼差當店員，店員月薪1萬2千元，已離婚，育有一男一女尚在大學、高中就學中，家庭生活開銷均由其一人負擔，其因此才晚上至○○超市兼差等智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、扣案之上開電子遊戲機小瑪琍1台（含IC板1塊），係供犯罪所用之物且屬共同被告李幸芬所有，依共同正犯理論，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。另證人陳耀裕在上址把玩電子遊戲機所支付開分之2000元雖未扣案，惟上開金錢為共同被告李幸芬所有，且係經營電子遊戲場業所得之財物，亦應併依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國104年7月22日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官黃國永法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王雪招中華民國104年7月22日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。