裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第398號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第398號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李鴻達
現於法務部矯正署雲林第二監獄執行指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103年度訴字第576號中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第4700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李鴻達明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得轉讓。竟因於民國（下同）101年10月9日，以新臺幣（下同）3,200元向陳 嘉泰 購買海洛因，僅為 陳嘉泰 交付1,600元之數量；乃於同年月日20時19分56秒（起訴書附表三記載18時40分許，業經公訴人更正）打電話向 陳几 文抱怨。 陳几文 知悉被告購得海洛因後，隨即於電話中向被告索討，經被告同意後，二人約定見面地點，即轉讓海洛因予陳几文。認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買或受讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人。所謂補強證據，必須與施用毒品者關於毒品來源之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院98年度臺上字第3116號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告警詢之自白、證人陳几文之證述、101年10月9日20時19分56秒之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告堅詞否認有轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我於101年10月9日20時19分56秒與陳几文通話結束後，在雲林縣水林鄉順興村代天宮有與陳几文見面，陳几文向我索討時，我跟他說我只有1,600而已，我自己用就不夠了，但是他一直跟我索討，後來我跟他說不然我們一起合資再購買云云。
四、經查：
(一)被告於101年10月9日，以3,200元向陳嘉泰購買海洛因，僅為陳嘉泰交付1,600元之數量；乃於同年月日20時19分56秒打電話向陳几文抱怨。二人即相約見面等情，為被告供認在卷，並經證人陳几文證實（見警卷第102至133頁、一審卷㈡第102至109頁）、復有101年10月9日20時19分56秒通訊監察譯文在卷可參（見警卷第83頁）。公訴人起訴陳几文知悉被告購得海洛因後，於電話中向被告索討，經被告同意後，二人約定見面地點，即轉讓海洛因予陳几文；被告則否認有轉讓海洛因予陳几文；是本件應審究者，端為被告於101年10月9日20時19分56秒後，在雲林縣水林鄉順興村代天宮與陳几文見面，有無轉讓第一級毒品海洛因予陳几文？
(二)公訴人指訴被告於警詢時有自白：在101年10月9日20時19分56秒後，有轉讓海洛因予陳几文云云。
⒈然據被告於102年5月14日警詢時供稱：「（下列所示譯文，
是否為你與陳几文所通訊時所講之譯文內容？）該通電話是討論我於101年10月9日下午，我向陳嘉泰購買3,200元海洛因毒品。」（見警卷第82頁）；於102年6月22日警詢時供稱：「（你於101年10月9日20時19分56秒，以0000000000號打給陳几文所有之0000000000號上述談話內容為何意思？請詳述。）我拿3,200元給陳嘉泰，要他向其乾爸綽號『 施仔 』之男子購買海洛因，結果他才拿1,600元之毒品數量給我，因陳嘉泰自己在販賣毒品，怎可將毒品數量減少那麼多，此次有交易成功。」（見警卷第83頁）；被告於此二次警詢供述，並無供述有轉讓海洛因予陳几文之情事。
⒉公訴人縱認被告於警詢時之自白，係被告於警詢時曾供稱：
「…後來我自行出資去向陳嘉泰乾爸綽號『施仔』之男子購買3,500元之海洛因，再約陳几文至水林7-11見面，二人一起至陳几文住處共同吸食海洛因…。」等語（見一審卷㈠第105頁）。惟公訴意旨已明確表示起訴被告涉犯轉讓第一級毒品海洛因罪嫌所依據之譯文，僅指101年10月9日20時19分56秒譯文，並不含同日其他通譯文，有原審審判筆錄在卷可佐（見一審卷㈡第108頁），所認被告自白之供述，乃員警詢問：「你於101年10月9日19時06分01秒、19時26分31秒，以0000000000號打給陳几文所有之0000000000號上述談話內容為何意思？請詳述。」時，被告所為之回答，而回答之內容既係針對同日19時06分01秒、19時26分31秒所為，自難引為同日20時19分56秒被告有自白之依據，是公訴人指訴被告於102年6月22日警詢供述，認被告有自白轉讓海洛因予陳几文，尚屬無據。
(三)公訴人再以證人陳几文證述，為被告轉讓海洛因予陳几文之論罪依據。但證人陳几文證述前後不一，存有瑕疵，難認與事實相符：
⒈證人陳几文於警詢時證稱：「（李鴻達於101年10月9日20時
19分56秒，以0000000000號打給你所有之0000000000號上述談話內容為何意思？請詳述。）李鴻達拿3,200元給陳嘉泰購買海洛因，結果陳嘉泰才拿1,600元之毒品數量給李鴻達，我要向李鴻達大約拿500元之海洛因給我，沒有向我收錢。」（見警卷第118頁），證述被告有拿500元之海洛因給他，沒有收錢。
⒉於原審證稱：「（你在該通通話中有講到『要不然用一點給
我』，係指何意？）就是要叫他用一點海洛因給我。」「（你們約見面的地點是在雲林縣水林鄉順興村？）是的。」「（後來你與李鴻達都有前往該間廟？）我們二人都有去。」「（你與李鴻達去到該間廟後，他有沒有轉讓海洛因給你？）沒有。」「（當天你與李鴻達既然約見面，為何李鴻達沒有轉讓海洛因給你？）因為他說他不夠用。」「（李鴻達如果因為海洛因不夠使用，為何李鴻達又要與你約在上開地點見面？）他約我出去，看我有沒有錢，陪他一起再去拿。」「（請證人回想，當時情形究竟如何？既然有見面，何以沒有拿到毒品？）好像是他那裡不夠還是沒有，所以李鴻達就是沒有拿毒品給我。」（見一審卷㈡第103、104、108頁），證述被告未轉讓海洛因給他，被告說不夠用，會約見面，是問他有沒有錢，一起再去購買。
⒊原審詢問證人陳几文有關同日其他通譯文時，證稱：「（剛
才提示給你看的譯文，你在警詢中有回答說：『李鴻達於101年10月9日19時6分1秒、19時26分31秒…，意思是我要向陳嘉泰購買500元的海洛因，我跑向劉厝庄找他，找不到就回水林，李鴻達就跑去向別人調貨，我和他約在水林7-11見面，拿500元給李鴻達，與李鴻達一手交錢，一手交貨，有交易成功。我購買毒品用途是自己施用』，你在警詢中是否有這樣說？）有。」「（你在警詢中所說的上開話語的內容，是否為事實？）是事實。」「（意思就是說在101年10月9日19時26分31秒的這一通電話結束後，你有與李鴻達在水林的7-11見面，李鴻達拿海洛因給你，你拿500元給李鴻達的意思？）是的。」（見一審卷㈡第106頁反面），證述向被告購買500元海洛因，更與上二次證述迴異。
⒋證人陳几文在警詢時所為之證述，縱有虛偽，也不會有涉犯
偽證罪之虞，但在原審所為之證述，係經具結擔保其證詞之可信性，兩者相較，自以經具結且經交互詰問程序所為之證詞較為可信。況證人之證述為可變性證據，本具有觀察不正確、記憶錯誤、描述不精確及故意為虛偽陳述之不確定性，此所以法制上對證人之證言須以直接審理及交互詰問方式探求其真實及正確性之原因；雖因人之記憶存有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，並易隨時間之經過而模糊淡忘，倘主要陳述一致，固非不得採為裁判之基礎，然如不一致部分之陳述已足以影響犯罪事實之認定，該不一致之陳述，在無其他證據（尤其是不可變性之證據）之補強下，自不得遽採為認定犯罪之證據。是證人陳几文於警詢時及原審就被告有無轉讓海洛因乙事之證述內容前後不一，無法認何者為真實，作為被告有轉讓海洛因予陳几文之不利證據。
(四)公訴人又以附表所示之通訊監察譯文作為被告轉讓海洛因予陳几文之補強證據。惟附表所示之通訊監察譯文尚難作為陳几文警詢證述之補強證據：
⒈依附表通訊監察譯文內容，證人陳几文說：「要不然用一點
給我。」被告說：「你要過來嗎？」證人陳几文說：「好啊。」被告說：「你到我庄仔，再打給我。」等情研判，證人陳几文在電話中說到：「要不然用一點給我」，其意旨應該是要向被告索討毒品海洛因，此從證人陳几文在原審證稱係指要向被告拿海洛因的意思，如果有，可能也是免費請我等語可明（見一審卷㈡第104頁反面），但被告在電話中並未回答：「好，你過來」，而是詢問證人陳几文：「你要過來嗎？」顯見被告回答的重點在於見面，故不能排除被告係希望見面後再說之意，而見面之用意有諸多方式：可能是轉讓海洛因予證人陳几文、可能是販賣海洛因予證人陳几文、亦有可能是希望再合資購買更多量海洛因等情；但被告當時在電話中已經抱怨以3,200元之價格才買到1,600元量之海洛因之事，在被告主觀上已經覺得毒品海洛因的量不足之情況下，是否會免費提供毒品海洛因予證人陳几文，顯有疑問。再佐以證人陳几文證稱：「（李鴻達如果因為海洛因不夠使用，為何李鴻達又要與你約在上開地點見面？）他約我出去，看我有沒有錢，陪他一起再去拿。」（見一審卷㈡第104頁），核與被告供稱：因為他跟我索討的時候，我跟他說我只有一千六而已，我自己用就不夠了，但是他一直跟我索討，後來我跟他說不然我們一起合資再購買好了等情相符（見一審卷㈡第59頁）。換言之，證人陳几文在電話中說到：「要不然用一點給我」，目的在於向被告索討毒品海洛因，但被告聽到這句話時，心中卻是盤算著如何減少損失或是取得更多量之海洛因，亦即被告希望藉由見面確認證人陳几文身上有沒有錢這件事，故不能排除兩人並未達成轉讓合意之可能性。更於見面後，被告知道證人陳几文身上沒有錢，無法再一起合資購買毒品海洛因，二人無共識即離開。是證人陳几文在原審一再證稱被告於101年10月9日20時19分56秒之通話結束後，雖有見面但被告並未交付毒品海洛因給他等情，即非全然不可信。
⒉準此，附表通訊監察譯文雖可證明證人陳几文在電話中確實
有向被告索討毒品海洛因之意，及通話結束後，兩人有見面之事實，但被告在電話中既僅說：「你要過來嗎？」未明確表示「好」，且詢問：「你要過來嗎？」無法證明被告與證人陳几文間就轉讓毒品海洛因之事已達成合意。而所謂「轉讓」，係指無償移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件。觀之附表通訊監察譯文所示內容，實難認被告與證人陳几文間有讓與之合意及交付之行為。是附表通訊監察譯文仍難作為被告轉讓海洛因予陳几文之不利證據。
(五)綜上所述，公訴人指訴被告於101年10月9日20時19分56秒後，轉讓毒品海洛因予陳几文罪嫌；被告於警詢時並無自白；證人陳几文於警詢時及原審就被告有無轉讓海洛因乙事之證述內容前後不一，無法認何者為真實；附表通訊監察譯文所示內容，尚難認被告與證人陳几文間有讓與之合意及交付之行為；是檢察官提出之證據，尚未達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外，復查無其他積極證據以資證明被告有公訴人指訴犯行，揆諸上開說明，被告犯罪則屬不能證明。
五、原審基於上述理由，認被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決。並說明證人陳几文於警詢及原審固證述同日19時26分31秒之通話結束後，有與被告在水林鄉7-11為毒品海洛因交易等詞，因檢察官在起訴書明確載明不另為不起訴之處分，而此起訴之部分既為無罪，自無刑事訴訟法第267條規定適用；且經當庭詢問公訴人是否就上開部分要追加起訴，為公訴人表明因被告否認販賣第一級毒品海洛因罪嫌，故本件未要追加起訴等語（見一審卷㈡第109頁），是此部分，無從加以審酌。本院經核原判決認事用法，均無不合。公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國104年7月22日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
檢察官除有刑事妥速審判法第九條第一項各款情形得上訴外，不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國104年7月22日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
┌────────────────────────────────────┐│附表：李鴻達部分之通訊監察譯文│├──┬───────┬─────────────────┬───────┤││101年10月9日│A：0000000000（陳几文）【受話】││││20時19分56秒│B：0000000000（李鴻達）【發話】││││├─────────────────┤││││A：喂。│││││B：喂，你為何馬上看不到人？我也有│││││過去水林。│││││A：是喔。│││││B：我拿錢過去給他。│││││A：是喔，我已經回到家了。│││││B：我也回到家了，你過去我也馬上過│││││去了，他（意指嘉泰）說要回來就│││││叫我過去啊。│││││A：嗯。│││││B：叫我拿錢給他相添（臺語）一起處│││││理。│││││A：是喔。│││││B：拿32（意指毒品數量）給他，才拿│││││個16（意指毒品數量）。│││││A：是喔，拿16（意指毒品數量）給你│││││喔。│││││B：嗯，我拿32（意指毒品數量）給他│││││呢。│││││A：嗯。│││││B：幹你娘，比買的還貴。│││││A：我那知，我已回到家，你又沒跟我│││││講。│││││B：我想說你還會在那裏說，去先從7│││││-11去沒看到人，才跑去他家。│││││A：我那知，怎樣？你還要出來嗎？│││││B：沒有啦，這麼晚還要出去。│││││A：他不是16（意指毒品數量）給你？│││││B：對啊。│││││A：要不然用一點給我。│││││B：你要過來嗎？│││││A：好啊。│││││B：你到我庄仔，再打給我。│││││A：到廟那裡嗎？│││││B：不行，現在不行，門被鎖起來差點│││││忘記，啊，沒關係，你走去廟那裡│││││，我走向厝後那邊過去。│││││A：喔，好好好。││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘