臺灣高等法院101年度建上字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第1號民事判決

裁判日期：民國104年10月29日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決101年度建上字第1號上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京 訴訟代理人 張菀萱 律師複代理人 李盈佳 律師被上訴人新北市政府法定代理人 朱立倫 訴訟代理人 駱忠誠 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年11月29日臺灣新北地方法院（原名稱：臺灣板橋地方法院）99年度建字第84號第一審判決提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖仟貳佰叁拾萬壹仟零玖拾陸元，及自民國九十九年六月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣叁仟零柒拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣玖仟貳佰叁拾萬壹仟零玖拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）95年5月8日簽訂「台北
縣新莊副都市○○市○○○○區段徵收開發工程-公共工程第一標」（工程編號：04043-1）（下稱系爭工程）契約，由伊承攬系爭工程，被上訴人委任之監造單位為訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司），伊於95年5月8日開工，經被上訴人三次變更設計，於99年1月20日申報竣工，依系爭工程契約附件「營建混合物處理工程施工規範補充說明」（下稱系爭補充說明），系爭工程中之營建混合物處理工作係依據施工前採方格法試挖分區採樣分析結果為「機械分類」、「簡易分類」，再就各試挖分區開挖前、後收方測量資料，按街廓區採方格法、計劃道路採斷面法計算數量，伊於95年12月15日以
（95）中 工昌平 發字第CP-00305號函提送「原地面收方測量資料」，經亞新公司於96年2月9日以04043（CS）-1008號函核定，據以計算「營建混合物機械分類及清運」數量645,744.21立方米、單價新臺幣（下同）614.9元、複價397,068,115元；「營建混合物簡易分類及清運」數量199,510.4立方米、單價459元、複價504,675,274元；「回填方」數量205.932.96立方米、單價43.97元、複價9,054,872元；「機械挖土方」數量1,745,254.61立方米、單價29.59元、複價51,642,084元，合計962,440,345元（未稅），扣除被上訴人已估驗計價並給付直接工程費840,432,281元，被上訴人尚應給付直接工程費122,008,064元，再加計以該直接工程費之1.4%計算之「工安品管試驗費」1,708,113元、5%計算之「利管費」6,100,403元、依系爭工程契約第5條第4項約定計算之「物價指數調整款」15,990,911元，及營業稅7,318,490元後，被上訴人應給付伊153,688,295元，爰依民法第490條第1項、第505條規定，提起本件訴訟等語（原審卷2第89、90頁，上訴人主張被上訴人指示有瑕疵，其得依民法第509條、第267條規定請求被上訴人賠償損害等語，乃指摘訴外人臺灣省測量技師公會之鑑定意見不可採之理由，並非本件請求之訴訟標的，附此敘明）。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人153,688,295元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人於95年11月3日以O-RK-0001-B文件審驗
申請單提送「測量收方資料B版」，經亞新公司於95年12月4日核定，自應以該「測量收方資料B版」為基準，按街廓區採方格法、計畫道路採斷面法結算數量；系爭工程契約附件詳細價目表約定「營建混合類機械分類及清運」單價為590.85元、「營建混合類簡易分類及清運」單價為434.95元，並無隨數量增減而調整單價之問題；上訴人按平均物價指數計算物調款，違反系爭工程契約第5條第4項約定；路權範圍內配合汙水施作挖、填土方工作，已於第1次變更設計時納入「營建混合物機械分類及清運」、「營建混合物簡易分類及清運」項次內結算計價；伊結算「填方」數量漏未扣除埋設物所占體積106,324立方米，故上訴人溢領此部分工程款4,822,329元（明細詳本院卷3第188頁之附表1），伊得依不當得利法律關係請求上訴人返還之，並以該債權與上訴人在本件主張之債權互為抵銷等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴
，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人153,688,295元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於95年5月8日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬系爭工程
，被上訴人委任亞新公司為監造單位，系爭工程於95年5月8日開工，經三次變更設計，於99年1月20日申報竣工，上訴人申請結算計價，經被上訴人結算「營建混合物機械分類及清運」數量580,897立方米、單價609.16元、複價353,859,216.52元；「營建混合物簡易分類及清運」數量989,096立方米、單價
453.26元、複價448,317,123.31元；「機械挖土方」數量1,569,993立方米、單價29.59元、複價46,456,092.87元，及「回填方」數量209,623立方米、單價43.97元、複價9,217,123.31元，共計857,850,085.66元（未稅），並已給付「營建混合物機械分類及清運」347,001,594元、「營建混合物簡易分類及清運」438,607,318元、「機械挖土方」45,863,734元，及「回填方」8,959,635元，共計840,432,281元之直接工程費。（見上訴人提出系爭工程契約書、契約增修議定書，原審卷1第14至51頁）。
㈡被上訴人於101年4月25日發函上訴人，表示辦理第4次契約變
更設計案新增項目議價案，將上開原結算計價結果修正為「營建混合物機械分類及清運」數量570,363.41立方米、單價
590.85元、複價336,999,221元；「營建混合物簡易分類及清運」數量971,159.33立方米、單價434.95元、複價422,405,751元；「機械挖土方」數量1,541,522.74立方米、單價29.59元、複價45,613,658元，及「回填方」數量292,573.94立方米、單價43.97元、複價12,864,476元，共計817,883,106元，但上訴人於101年5月8日回函表示不同意。（見被上訴人提出第4次變更設計工程預算書，及上訴人提出101年5月8日中工營土字第0000000000-0-0號函，本院卷1第282至371頁）依上訴人提出被上訴人不爭執真正之系爭工程契約附件系爭補
充說明，於壹「說明」之⑵之b規定「測量計畫：至少包括測量公司名稱、人員組織、設備數量、計畫道路平面曲線及豎曲線數據、街廓區界址點編號及座標、原地籍界址點編號及座標、測量引測點、水準點、測量控制點佈設、試挖分區編號平面圖、營建混合物測量收方數量計算方式（街廓區採方格法、計劃道路採斷面法）等資料、測量計畫範圍及時間等。試挖分區、分區（堆）開挖、測量收方、竣工地形圖等應考量施工順序採取一致性之分區及編號。」、之c規定「開挖工程計畫：包括分區（堆）開挖編號及開挖時程安排、開挖前原地形測量套繪設計高程體積數量..」、之⑶規定「承包商（指上訴人，下同）開挖營建混合物數量之依據為本工程設計圖說所示之邊界及高程為準。」；於柒「營建混合物移除工程」之⑴「採樣點佈設」之a規定「..須於開挖前先行以網格分割四式規劃佈設試挖分區（第一標約640處試挖分區，第二標約586試挖分區，每一試挖分區面積約625±25㎡..；試挖分區方式承包商得○街○區○○○道路、分區（堆）開挖、測量收方、竣工地形圖等及考量施工順序規劃佈設試挖分區並予以編號。），並委外進行可燃物含量試驗，當可燃物含量（濕重）小於10%（重量比），則以簡易分類後直接回填或運至合法土資場，否則應清運至分類場進行機械分類，有關移除工程作業需於施工計劃書中予以說明。」、之⑵之a「採樣分析」規定「設計階段已對工工區完成鑽探及試挖調查，惟為確認區分『簡易分類』及『機械分類』區域，承包商於準備期（即開工後開挖前）須再針對營建混合物堆進行採樣分析，採樣方式為於每個試挖分區中心點開挖..試挖前承包商須提送施工前所測量現有地形圖、套繪試挖分區、設計高程，以決定各試挖分區之試挖深度..」、之⑷規定「本工程『機械分類』之營建混合物堆以詳細價目表壹-一-1-1-1『營建混合物機械分類及清運』之單價估驗計價，『簡易分類』之營建混合物堆以詳細價目表所列壹-一-1-1-2『營建混合物簡易分類及清運』之單價估驗計價，上述計價皆係以實作數量體積（B.M3）為計量單位，因此承包商於施工前應委託專業測量公司進行水準基點佈設，並依據設計圖示清除範圍及開挖完成面，會同監造單位辦理施工前、開挖完成、回填完成三階段地形測量，並提送移除營建混合物堆體積測量結果，經甲方（即被上訴人，下同）核定後作為本工程營建混合物移除數量計算及計價之基準」、之⑻規定「營建混合物處理、分類後土石料回填利用、分類後土石料運棄等項目計價數量以測量收方（實方）計算為準」；於拾肆「計量計價」之⑴規定「營建混合物計價係依據施工前試挖分區之採樣分析結果，依據結果將試挖分區分類為『機械分類』及『簡易分類』兩種。其中『機械分類』之營建混合物堆以詳細價目表壹-一-1-1-1『營建混合物機械分類及清運』之單價估驗計價，『簡易分類』之營建混合物堆以詳細價目表所列壹-一-1-1-2『營建混合物簡易分類及清運』之單價估驗計價，上述計價皆係以實作數量體積（B.M3）為計量單位。廢棄物外運處置及剩餘土石方外運處置費用（剩餘土石方外運處置數量包括整地及路堤開挖、構造物開挖、渠道開挖及營建混合物分類處理後籌所有工項之餘土。）皆已含於『營建混合物機械分類及清運』或『營建混合物簡易分類及清運』單價中，不另計價。..」、之⑵規定「營建混合物處理數量之計算，依據施工前試挖分區之採樣分析結果分類為『機械分類』及『簡易分類』，各試挖分區以開挖前收方及開挖後收方測量資料計算，採『立方公尺』為計價單位（實方），至完成面後發現仍有廢棄物並經現勘確認仍需處理部分亦同（此部分需視實際發生而無法預先估列）。」、之⑶規定「承包商於施工前應委託專業測量公司進行水準基點佈設（費用已包含於合約價內，不另計價），並依據設計圖示清除範圍及整地高程，會同監造單位辦理施工前、開挖完成、回填完成三階段地形測量，並提送移除營建混合物堆體積測量結果，經甲方核定後作為本工程營建混合物移除數量計算及計價之基準。..」（原審卷1第52至89頁），是兩造約定系爭工程中之營建混合物處理工作之計價項目分為「營建混合物機械分類及清運」、「營建混合物簡易分類及清運」，由上訴人依上開柒之⑴之a規定，規劃佈設試挖分區約640處，以各試挖分區採樣分析結果區分各分區係屬於「機械分類」或「簡易分類」區域，作為將來該分區究係按「營建混合物機械分類及清運」單價或「營建混合物簡易分類及清運」單價計價之依據；至於各試挖分區實作數量計算，則係由上訴人會同亞新公司辦理開挖前、開挖完成、回填完成三階段地形測量，由上訴人就該地形測量資料，依街廓區採方格法、計劃道路採斷面法，計算移除營建混合物體積測量結果（即所謂收方測量資料），提送被上訴人核定，作為計價數量基準。
上訴人陳稱：伊於95年6月29日以O-RK-0001-A文件審驗申請單
提送樁號BL44-BL90測量收方資料（版次A版），經亞新公司以95年7月3日04043（CS）-0323號備忘錄退件，未予核定， 嗣伊 於95年9月22日以（95）中工昌平發字第CP-0181號函提送「分區取樣收方會測成果數量統計資料」，經亞新公司以95年10月19日04043（CS）-0563號備忘錄要求依上開95年7月3日備忘錄修正收方數量後提送續辦等，亦未予核定等語，業據提出文件審驗申請單、測量收方資料、備忘錄、函文為證（原審卷1第90至120、156頁；本院卷1第94至201頁；本院卷2第115至176頁），為被上訴人所不爭執，且兩造均未主張應以上開測量收方資料（版次A版）或「分區取樣收方會測成果數量統計資料」作為系爭工程營建混合物移除數量計算及計價之基準，本院自無斟酌餘地。
上訴人主張：伊於95年11月3日以O-RK-0001-B文件審驗申請單
提送「測量收方資料B版」（採斷面法計算數量，並檢附地形斷面示意圖、各橫斷面收方資料等），經亞新公司以95年11月29日04043（CS）-0700號備忘錄退件，要求依據系爭補充說明之營建混合物收方數量計算方式（街廓區採方格法、計劃道路採斷面法）修正後提送，又伊於95年11月7日以（95）中工昌平發字第CP-0254號函提送修正後之「分區取樣收方會測成果數量統計資料」，經亞新公司以95年12月4日04043（CS）-0702號備忘錄退件，亦要求依據系爭補充說明之營建混合物收方數量計算方式（街廓區採用方格法，計劃道路採用斷面法）修正後重新提送等語，業據提出文件審驗申請單、測量收方資料、備忘錄、函文為證（原審卷1第121至155、160至171頁；本院卷1第202至236頁），為被上訴人所不爭執，堪認上開「測量收方資料B版」或「分區取樣收方會測成果數量統計資料」均未經被上訴人核定，被上訴人抗辯：亞新公司於95年11月29日備忘錄僅指摘「測量收方資料B版」關於營建混合物數量計算方式應修正為街廓區採方格法、計畫道路採斷面法，但同意採用斷面法所為地形測量結果云云，顯不可採。至於被上訴人陳述：上訴人於96年1月間提送測量計畫書B版，經伊以96年2月15日北府工新字第0000000000號函同意備查等語，固據提出測量計畫書B版、函文為證（原審卷1第468至470頁），核與上訴人提出之函文、測量計畫書B版（本院卷1第55至82頁）相符，惟查，測量計畫書B版係說明測量工作步驟及流程，屬於系爭補充說明之壹之⑵之b所指「測量計畫」，並非柒之⑷所指測量收方資料，故無從以被上訴人備查測量計畫書B版，推論被上訴人已核定「測量收方資料B版」。綜上，上訴人提送「測量收方資料B版」或「分區取樣收方會測成果數量統計資料」，既均經亞新公司退件，被上訴人並無核定各該資料全部或一部之事實，自不發生兩造間有以「測量收方資料B版」中之地形測量結果為基準，依街廓區採方格法、計畫道路採斷面法計算數量之合意，是被上訴人抗辯應以「測量收方資料B版」作為系爭工程營建混合物移除數量計算及計價之基準云云，為不可採。
上訴人主張：伊於95年12月15日以（95）中工昌平發字第CP-0
0305號函提送修正後之「原地面收方成果資料」，再於96年1月29日以（96）中工昌平發字第CP-0401號函檢送「全區原始高程檢測資料」，亞新公司於96年2月9日以04043（CS）-1008號備忘錄回覆上開96年1月29日函謂「全區原始高程檢測資料，經核對取樣試挖位置檢（會）測紀錄表與地面區塊高程統計表，兩者高程相符..請貴所據此計算本工程土方量過處憑辦」，伊於96年3月9日以（96）中工昌平發字第CP-0474號函回覆「土方量計算已依收方等高線圖計算並於95年12月15日(95)中工昌平發字第CP-0305號函提送貴處審核中」等語，業據提出函文、備忘錄為證（原審卷1第172至175頁；本院卷1第237至247頁），並為被上訴人所不爭執，固堪予信實。惟查，亞新公司96年2月9日備忘錄頂多認可「全區原始高程檢測資料」（即高程統計資料），並未表示同意上訴人於95年12月15日提送之「原地面收方成果資料」，且被上訴人陳稱：兩造與亞新公司於96年4月30日就「原地面測量收方成果資料」召開會議，結論包括上訴人應提出控制點位之坐標、高程及基準標準資料，說明試挖高程數據有不符之處，及由亞新公司核對測量手簿資料等，又伊於96年4、6月會同上訴人及亞新公司測量臨停1、2區域，發現上開「原地面收方成果資料」有誤等語，業據提出開會通知、會議記錄、會測資料為證（原審卷1第439至449頁），此為上訴人所不爭執，是上訴人主張：被上訴人業已核定上開「原地面收方成果資料」，應以之作為系爭工程營建混合物移除數量計算及計價之基準云云，亦不可採。
上訴人歷次提送移除營建混合物堆體積測量結果，均經亞新公
司退件，未送請被上訴人核定，迄今兩造就移除營建混合物堆體積測量結果仍各執一詞，無法達成一致，自有囑託工程專業機構鑑定之必要。經查：
㈠本院囑託兩造合意指定之台灣省土木技師公會（見本院卷2第5
頁反面）鑑定系爭工程之營建混合物移除數量，該會指派黃科銘、 沈子謙 技師（下合稱鑑定人）進行鑑定後，提出103年5月29日（103）省土技字第2586號鑑定報告書（下稱103年5月29日鑑定報告），內載鑑定經過及結論略以：㈠102年6月5日第1次會議，鑑定人提出一套計算方式、標準及公式（下稱系爭計算方法），經兩造同意（見103年5月29日鑑定報告第22、23頁）；㈡鑑定人按系爭計算方法，分別就被上訴人主張之上開所示「測量收方資料B版」所附B版等高線圖，及上訴人主張之上開所示「全區原始高程檢測資料」計算數量，與兩造各自主張之數量無明顯錯誤，故確認問題出在等高線，而發現兩造共同會測之「原始收方測量數據」最符合原始地形資料，B版等高線圖雖依「原始收方測量數據」繪製，但過於主觀，誤差甚大，經兩造於102年10月8日第3次會議，同意由鑑定人以最原始之高程測量點為準，依據所得測量數據進行直線內差方式得到方格法的點位高程（此數據由上訴人提出，經被上訴人核對），再依系爭計算方法，按街廓採方格法、道路採斷面法進行數量計算（見103年5月29日鑑定報告第28、29頁），計算成果為⒈街廓挖方986,823立方米、填方12,026立方米；⒉道路挖方592,080立方米、填方276,454立方米；⒊公（兒）一、二挖方42,077立方米、填方3,518立方米；⒋雜項工程針對路權範圍內配合汙水施作需進行挖、填之土方數量（EL0.5以上）之挖方31,440立方米、填方31,440立方米（被上訴人就此項僅爭執應扣除運棄費用）；⒌既有道路（#3、#5、#19）AC+級配範圍內換挖土方數量（含#19道路圍籬內之土方）之挖方21,310立方米、填方7,587立方米；⒍公兒二箱涵挖方736立方米、填方541立方米；⒎上訴人同意捨去EL0.5以下結構開挖、十字路口之土方計算；⒏回填方扣除埋設物設施所佔體積106,324立方米，以上合計總挖方1,665,466立方米（986,823+592,080+42,077+31,440+12,310+736）、總填方225,242立方米（12,026+276,454+3,518+31,440+7,587+541-106,324）；㈢依系爭工程契約附件詳細價目表編列「營建混合物機械分類及清運」數量558,218立方米、「營建混合物簡易分類及清運」數量950,478立方米，比例依序為37%、63%，被上訴人之結算書所載此二工項之數量比例亦同上（見103年5月29日鑑定報告第310、312、313頁），故據以計算總挖方1,665,466立方米，其中「營建混合物機械分類及清運」數量為616,222立方米（1,665,466X37%）（小數點以下四捨五入，下同）、「營建混合物簡易分類及清運」數量為1,049,244立方米。上訴人對於此鑑定意見不為爭執。
㈡鑑定人到庭說明略以：上訴人主張之原始高程資料（依方格法
繪測）是在開工後、整地中，視工程進度逐點鑽探及繪測，可能不是原始地面高程，被上訴人主張之B版等高線圖則與上訴人前曾提送之A版等高線圖差異很大，以其上標示未開工前同一測量點做出之等高線圖卻不同，可見各該等高線圖有經過加工，過於主觀，均不能採信，因A、B版就未開工前的測量點所得高程測量數據一樣，且兩造承認該數據，故伊於102年10月8日第3次會議提出將B版等高線移除，留下兩造承認之原始高程測量數據，再依伊於102年6月5日第1次會議提出之系爭計算方法，內插出方格法的高程點位，據以作為原始地面高程進行核算，經兩造同意，此由103年1月3日第4次會議記錄記載結論「㈡原告針對上次會議結論三以A版原測量高程與方格法套繪以直線內插計算提出說明。㈢請監造單位就原告今..提供資料內插點位高程詳細核算，若有差異，待下次會議提出說明」，可知伊於第3次會議提出上開鑑定方法，上訴人始在第4次會議提出直線內插計算資料給監造單位核算語（本院卷3第44至46頁）。
㈢被上訴人提出街廓面積計算是否有誤之疑問，經鑑定人以104
年3月11日（104）省土技字第1061號函說明：街廓面積計算角點XY平面座標皆由ACAD圖讀出，遇到少數幾處邊線為曲線則以直線計算面積，並未修正面積等語（本院卷第3第114、115頁），被上訴人復未具體指出鑑定人計算面積之錯誤情形，是其空泛指摘為不可採。
㈣被上訴人抗辯：公共工程普遍採用等高線，並非直線內插法，
故應以B版等高線圖作為營建混合物移除數量計算及計價之基準云云，提出行政院公共工程委員會（下稱工程會）所公布之施工綱要規範第01725章「施工測量」之3.2.2「地形測量」之⑵「地形收樣」規定「A.地形收樣應採用合格之測量控制點，依實際工區需要可採用等高線法或斷面法」為憑（本院卷3第97頁），並聲請本院向工程會函查「國內土方之收方測量，習用之方式為何？以專業測量技師所簽證之地形圖上之等高線之高程計算收方量，是否可據以計算施工廠商之挖填方數量？」。惟查，鑑定人以104年3月11日（104）省土技字第1061號函說明：直線內插法是普遍方法，且監造單位計算土方所採方格法取四角高程平均，就是直線內插的體現等語（本院卷第3第
114、115頁）。再揆之前開說明，兩造僅約定由上訴人會同亞新公司辦理施工前、開挖完成、回填完成三階段地形測量，並提送移除營建混合物堆體積測量結果，經被上訴人核定後作為營建混合物移除數量計算及計價之基準，並未限定上訴人應以如何方式（例如等高線、直線內插法等）計算得出營建混合物堆體積測量結果，至於被上訴人於96年2月15日備查上訴人所提送之測量計畫書B版內載「第二階段測量作業：導線控制點及高程控制點設測完成後，開始進行全區（約50公頃）之地形收方測量。依設計圖說進行每20M為一個斷面之測量工作，並繪製成比例為1/500之地形作為日後，土方數量之依據」（本院卷1第72頁），僅係上訴人對於階段測量工作之說明，難謂兩造約定以該第二階段測量作業成果（即等高線圖）作為營建混合物移除數量計算及計價之基準，此外，兩造於102年6月5日第1次會議業已同意鑑定人提出之系爭計算方法，故鑑定人採用系爭計算方法，並無違反兩造約定情事。又查，上訴人主張：本院卷3第94頁右下方註明為西元2006年7月版本，對照工程會網站所列施工綱要版本公布日期，可知上開版本係臺中市政府公布，由工程會公布之施工綱要應為西元2013年1月10日版本，其內並無應以等高線圖作為測量收方依據之規定等語，業據提出網頁、施工綱要為證（本院卷3第108至110頁）。再查，上訴人陳稱：B版等高線圖有22處以上明顯錯誤，例如︰
等高線圖之等高線不應交錯，然其上的等高線竟有交錯點號7、12、13、22等處；點號1、2、3、4、6、21等處之等高線繪製路線錯誤；點號10、14、15、16、17、19、20等處無測量數據，卻逕行繪製等高線；點號5、8、9、11、18、23等處繪製錯誤等語，此為被上訴人所不爭執，顯示鑑定人認為B版等高線圖係經過加工，過於主觀，不能採信乙節，真實可信。是被上訴人上開抗辯為不可採，其聲請本院向工程會函查，為無必要，爰不予調查。
㈤綜上，本院認為鑑定人依其工程特別知識，憑據系爭工程契約
之客觀文件、資料所提出上開鑑定意見，內容客觀、翔實，且不違反兩造間之約定，堪予憑採。
上訴人主張：前開之㈠之⒋所示雜項工程針對路權範圍內配
合汙水施作需進行挖、填之土方數量（EL0.5以上），係納入「營建混合物機械分類及清運」、「營建混合物簡易分類及清運」計價等語，有被上訴人於104年5月12日提出答辯狀㈤，自承：伊於第1次變更設計時，將污水下水道工程之機械開挖土方數量由53,715立方米減少為21,200立方米，並將減少數量32,515立方米併同其他管線之機械開挖數量，調整至「營建混合物機械分類及清運」、「營建混合物簡易分類及清運」項次內辦理結算等語（本院卷3第160頁），及被上訴人提出之第1次變更設計工程預算書（本院卷3第163至171頁，其中第171頁箭頭標示EL0.5以上挖方數量分別為29,633.2及21,200.2，第167頁之「壹、一、5.1-1」項次原合約數量為53,715，減為21,200，該減少之數量反應於第166頁之「壹一1-1」項次原合約數量1,508,696增加為1,549,974）可憑，堪予信實。
上訴人主張：系爭工程之工作包含開挖、運輸、處理等部分，
單價分析表雖編列「廢方處理」單價375.82元，但被上訴人編列預算時將此單價攤入「營建混合物機械分類及清運」及「營建混合物簡易分類及清運」工項之單價分析表所列細項「分類後剩餘土方處理」單價內，故兩造約定「分類後剩餘土方處理」單價之計算式為「廢方處理單價*數量=廢方處理複價。廢方處理複價/分類後剩餘土方處理數量=分類後剩餘土方處理單價」，再將「分類後剩餘土方處理單價」算入「營建混合物機械分類及清運」及「營建混合物簡易分類及清運」之材料單價，加計單價分析表所示此二工項之工資單價，得出此二工項之總單價，據以計算總價，從而「分類後剩餘土方處理」之單價會隨數量變動而變動，連帶使「營建混合物機械分類及清運」及「營建混合物簡易分類及清運」之單價亦隨之變動，被上訴人於第1至3次變更設計均依上開約定計算單價〔例如：第2次變更設計，計算機械挖土方數量1,549,974立方米，被上訴人依據前開公式計算單價為259.4（375.82*1,069,841/1,549,974=
259.4）〕等語，業據提出單價分析表、工程數量計算書、契約增修議定書為證（原審卷1第39至51頁；原審卷2第17、46、47頁），被上訴人亦自認其辦理第1至3次變更設計均依上開公式計算單價，堪認上訴人之主張為可採。至於被上訴人抗辯：第1至3次變更設計依上開公式計算單價，係屬錯誤，伊已於101年4月25日發函辦理第4次契約變更設計案新增項目議價案，調整回按系爭工程契約附件詳細價目表所載「營建混合類機械分類及清運」單價590.85元、「營建混合類簡易分類及清運」單價434.95元計價（見前開之㈡）等語，並提出第4次變更設計工程預算書為證（本院卷1第282至317頁），惟查，被上訴人陳稱：系爭工程契約之合約總價為1,422,000,000元，其中「營建混合物機械分類及清運」及「營建混合物簡易分類及清運」之總價合計743,230,000元，佔合約總價約52.27%等語，又系爭工程於95年5月8日開工，歷經三次變更設計，於99年1月20日申報竣工，被上訴人並委任專業工程顧問機構亞新公司為監造單位，依上訴人提出系爭工程契約第10條第2、3項約定（原審卷1第24頁），亞新公司之職權包括處理上訴人請款之審核簽證，亞新公司審核確認無誤後，核轉被上訴人決定，被上訴人謂亞新公司在三次變更設計時，連續錯用上開計算公式審定主要工項「營建混合物機械分類及清運」及「營建混合物簡易分類及清運」之單價，經亞新公司核轉被上訴人，被上訴人亦未發現錯誤而予以核定，實匪夷所思，顯然違反情理，本院認為被上訴人所辯係事後卸責之詞，委無可取。從而，上訴人主張：就前開之㈠所示「營建混合物機械分類及清運」數量616,222立方米、「營建混合物簡易分類及清運」數量1,049,244立方米，依上開計算公式計算得出單價依序為
616.91元、461.01元，複價依序為380,153,514元、483,711,976元，又就「機械挖土方」（即總挖方）1,665,466立方米按單價29.59元計算，複價為49,281,139元，就「回填方」（即總填方）225,242立方米按單價43.97元計算，複價為292,574元，合計直接工程費為923,050,520元等語（見本院卷3第27至30、214頁），被上訴人對於此計算結果既不爭執，被上訴人自應據以結算計價予上訴人，則以之扣除被上訴人已給付直接工程費840,432,281元，上訴人自得請求被上訴人再給付直接工程費差額82,618,239元。
上訴人主張：系爭工程契約附件詳細價目表編列「間接工程費
」計價項目包括「材料試驗及工程實驗費（0.2%）」、「環保清潔費（0.2%）」、「勞工安全衛生管理費（0.4%）」、「工程品管費（0.6%）」，合計1.4%，另編列「包商工地管理、利潤及雜項（約5%）」等語，業據提出詳細價目表為證（原審卷1第412頁），堪予信實。則被上訴人應就上開直接工程費差額82,618,239元，給付「間接工程費」1,156,655元（82,618,239X1.4%）、「包商工地管理、利潤及雜項」4,130,912元（82,618,239X5%）予上訴人。
上訴人主張：系爭工程契約第5條第4項約定「就營造工程物價
總指數，漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款」，因本件請求之工程款從未辦理估驗計價，爰以95年4月開標後至102年5月結算期間之平均物價指數96.42，與開標月指數
80.82比較，漲幅為19.3%，扣除漲跌幅2.5%不予調整部分後為
16.8%，被上訴人應給付物調款17,915,479元〔（105,167,414+1,472,344）X16.8%〕云云。被上訴人則抗辯：依系爭工程契約第5條第4項約定，係依工程進行期間之營造工程物價總指數漲跌幅超過2.5%部分計算，不得按平均物價指數計算等語。按系爭工程契約第5條第4項第1款約定「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公在之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款..。」、第2款約定「前款適用物價指數基期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。」（原審卷1第16、17頁）。經查，系爭工程於99年1月20日申報竣工，上訴人將申報竣工後之物價指數納入計算平均指數，已有未合。又上訴人應證明其在適用某一物價指數基期期間所施作土方數量若干，並就當期物價指數與開標時物價指數比較確定有漲幅超過2.5%部分者，始得據以計算請求被上訴人給付當期施作數量應計給之物調款，上訴人主張上開計算方式顯然違反兩造之約定，為不可採。從而，上訴人請求被上訴人給付物調款17,915,479元，為無理由。
上訴人主張：系爭工程契約附件詳細價目表編列「營業稅（5%
）」等語，業據提出詳細價目表為證（原審卷1第412頁），堪予信實。從而，上開直接工程費82,618,239元、「間接工程費」1,156,655元、「包商工地管理、利潤及雜項」4,130,912元，合計87,905,806元，加計營業稅後，上訴人依民法第490條第1項、第505條規定，請求被上訴人結算給付工程款92,301,096元（87,905,806X1.05），及加計自起訴狀繕本送達翌日（即99年6月29日，見原審卷1第388頁送達證書）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由。逾此所為請求為無理由，不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第490條第1項、第505條規定，請求
被上訴人給付92,301,096元，及自99年6月29日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國104年10月29日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官管靜怡法官鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月29日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。