裁判字號：最高法院86年台上字第4427號刑事判決
裁判日期：民國86年07月24日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四四二七號
上訴人甲○○選任辯護人 余健生 律師上訴人乙○○選任辯護人 陳信亮 律師右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月二十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第五六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二一四八、三三二二、六七四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係財團法人台灣鐵路管理局職工福利委員會（以下簡稱台鐵職福會）總幹事，上訴人乙○○係該會幹事，於民國八十一年間為台鐵職福會處理台北臨時車站屋頂平台之廣告出租事務，由甲○○負綜理督導之責，乙○○則擔任策劃工作，乙○○乃於八十一年八月七日擬稿附具比價注意事項，以台北臨時車站為因應都市計劃之實施，拆除時間未定，為避免得標廠商不能配合，導致執行時發生困擾，簽准採取比價競標之方式辦理。而甲○○與福士傳播股份有限公司（以下簡稱福士公司）實際負責人 林麗媄 係舊識，林麗媄於八十一年七月三十日自大陸返台後，曾向甲○○打聽該廣告出租案，甲○○告以可先提出申請，林麗媄即於八十一年八月十一日以福士公司名義申請承租上開平台，並商請經常與福士公司合作廣告工程之 高芳賓 同意，順利借得高芳賓任負責人之正陞企業股份有限公司（以下簡稱正陞公司）、正昇霓虹有限公司（以下簡稱正昇公司）之有關證件，於八十一年八月十三日以正陞公司名義向台鐵職福會申請承租該平台（正昇公司未具函申請），而先後具函向台鐵職福會申請承租之廠商，除福士公司、正陞公司外，另有於八十一年八月十三日提出申請之合美國際廣告有限公司（以下簡稱合美公司）總共三家。迨八十二年三月二十二日上午，林麗媄又偕同福士公司監察人 陳淑惠 至甲○○辦公室詢問廣告出租事宜，甲○○即介紹乙○○與林麗媄、陳淑惠認識，林麗媄當場明白表示其申請來的有三家（曾具函提出申請者實僅福士公司、正陞公司二家），是朋友與自己合作的，請乙○○幫忙云云，使甲○○與乙○○預先知悉上情。甲○○、乙○○明知已向台鐵職福會申請承租之廠商有福士公司、正陞公司、合美公司三家，詎甲○○、乙○○竟基於犯意聯絡，共同意圖使福士公司獲得不法之利益，未經切實訪查合理之出租價格，即逕依據陸康國際有限公司（下稱陸康公司）有關台北臨時車站之廣告建議書所載，將承租底價訂為新台幣（下同）六十萬元，並捨棄已向台鐵職福會提出申請之合美公司，不予通知，而由甲○○指示乙○○於八十二年三月二十三日以台鐵職福會名義發函給福士公司、正陞公司、及根本未具函提出申請之正昇公司，通知該三家公司於同年四月一日上午十時，前往台北市○○○路○號六樓六○三七室台鐵職福會會議室參加比價，形成有數家公司參與比價之假象。然正陞公司與正昇公司之負責人同為高芳賓，事務所均設於台北縣中和市○○路○○○號，該二公司平時即常與福士公司合作廣告工程，實際上是林麗媄借用該二家公司之有關證件申請承租，在比價之前，即已溝通由福士公司得標，為甲○○、乙○○所事先知悉。迄八十二年四月一日，福士公司即由實際負責人林麗媄代表，正昇公司由福士公司監察人陳淑惠出席，正陞公司則由正昇公司助理 陳玉雯 代理，甲○○、乙○○明知其情，對於台北臨時車站是位在台北都會區大眾捷運系○○○區○○○於○路地下化後所空出之土地歸屬，雖因中央與省、市政府各持所見，尚待協調解決，以及台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）亦曾向地鐵工程處及台鐵商借該臨時站房，經協議由台鐵與捷運局共同使用，但台北臨時車站在民國八十七年以前，應不至遭拆除，即租期約有五年以上，年租金保守之價格為一百五十萬元至二百萬元之譜（另依國華廣告公司經理 陳登榜 會同勘驗現場鑑定結果，認年租金為三百五十萬元，如三年後拆除，應減少三分之一計算，千位數以下不計為二百三十三萬元；林麗媄本人則預估五年總支出約一千五百萬元至二千萬元，平均每年支出約三、四百萬元，若順利爭取廣告客戶，每年盈收約八百萬元，預估之利潤每年為四、五百萬元。事後福士公司設置霓虹塔之成本約五百八十萬元，迄八十三年一月止，該公司已爭取三家客戶，扣除佣金之實際年收入約為七百萬元），卻故意未依所定比價注意事項審核公司登記及負責人等有關資料，命代理參加比價之人提出公司出具之委託書，即核准由福士公司以每年含稅金一百零五萬元之低價順利得標，共同為違背任務之行為，致生損害於台鐵職福會之利益等情。因而維持第一審此部分論處上訴人等背信罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴，固非無見。然查：㈠、有罪判決書應記載對於被告有利之證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。查台灣鐵路局台北臨時車站位於台北車站特定區內，早於八十年九月間，即由台灣省政府及台北市政府工務局列入開發，台北市政府都市發展局並將台北臨時車站列為第一期開發之列，其預定開發時間為八十三年至八十四年之間，亦即於該時間內台北臨時車站有隨時拆除之可能，此有台灣鐵路局八十年十一月印發之「台北車站特定專用區省有土地開發問題」及台北市政府都市發展局八十二年八月十三日印發之「台北車站特定地區都市計畫案簡報」在卷可稽（見原審上更一字卷第三三至五四頁）。則廠商參加台北臨時車站屋頂平台之廣告承租比價時，衡情似必將隨時遭拆除之因素考慮在內。福士公司得標後，台鐵職福會於八十二年四月一日與之訂立「屋頂平台設置廣告媒體經營合約書」其第九條訂明：「本合約（租期）存續期間，如配合台北車站特定專用區都市計畫之實施或其他合法之重大事由，必須拆除現有建築物時，或本廣告媒體之鄰地改建大樓或道路施工，人車管制或政府其他大型建築物施工，致遮蔽廣告物畫面，使本廣告媒體喪失效益時，甲（指台鐵職福會）、乙（指福士公司）雙方均得終止合約，……乙方則應負回復原狀之義務」（見證物卷一第
一一三、一一四頁）。福士公司負責人林麗媄在法務部調查局台北市調查處（以下簡稱台北市調查處）亦供稱：「……若台鐵提前將工務段現址（即台北臨時車站）拆除，所有投資之固定設施之損失，由福士公司自行吸收，究竟是賺是賠尚屬未知……」等語（見偵字第二一四八號卷第三八頁）。原審函請台北市廣告工程商業同業公會鑑定台北臨時車站屋頂平台之廣告年租價格，據函覆稱：若明確有五年或十年之保障租期，則年租金約為一百五十萬元至二百萬元之譜，倘廣告位置沒有明確三年以上租期，則大部分之廣告工程公司將不可能承租，少部分公司則認為最多（租金）減半承租……初期投資於工程製作費用龐大，按年按月逐漸回收，一般成本之回收期，約二年到二年六個月……是故租期若無三年以上，會員較無承租意願，現行本會會員與廣告地點業主簽訂契約，大都五年至十年不等」云云（見原審上更一字卷第六二頁及其反面）。台鐵職福會與福士公司所訂之合約，其租期雖為五年，但又訂明在租期存續中，如配合台北車站特定專用區都市計畫實施而必須拆建築物（即台北臨時車站）時，雙方得終止合約，福士公司應負回復原狀之義務，則其五年租期得否認有確實之保障，尚非無疑。該合約係於八十二年四月一日訂立，距台北車站特定專用區八十三年至八十四年之預定開發時間，只有一年至二年，該時福士公司即有因拆除台北臨時車站而被終止合約之危險，並負回復原狀及自負投資固定設施之損失，若依台北市廣告工程商業同業公會鑑定所稱：其會員縱欲承租，其租金須按正常價格每年一百五十萬元至二百萬元減半即七十五萬元至一百萬元之間，始有意願。如屬無訛，則福士公司以每年一百零五萬元承租，如何能謂其租金偏低﹖上訴人等如何有圖利該公司之故意﹖是前開台北市廣告工程商業同業公會鑑定函關於租期未明確保障三年以上之敍述部分，在客觀上係有利於上訴人等之證據，原判決不予採納，又未說明其理由，於法自屬有違。㈡、認定犯罪事實與其所採用之證據不相適合者，即有證據上之理由矛盾。原判決認定上訴人等為台鐵職福會處理台北臨時車站屋頂平台廣告出租事務而圖利福士公司，係以國華廣告公司經理陳登榜之鑑定為其所憑證據之一（見原判決正本第六頁正面第一五、一六行及其反面第一行）。陳登榜雖在第一審會同其至現場履勘時證稱：前開廣告租金，「依我之經驗看，（每年）三百五十萬元還可以做（指承租）」。「如在三年後收回，我就要減少三分之一」（見第一審訴字第一一八一－三號卷第一七○頁反面）。但上訴人乙○○在原審具狀稱：「陳登榜係經營廣告代理業，而非廣告工程業，以廣告代理業而言，係專精於廣告內容之設計及仲介，至於廣告工程，則非其所專。台北臨時車站出租廣告一案，並非直接出租給裝設廣告之廠商，而係出租給廣告業後，由廣告業者自行架設廣告欄架再出租給廠商。因此承租之廣告業者之成本估計，乃在於廣告工程之負擔若干﹖而非廣告內容及其效果如何，因此理應由有廣告工程之專業者加以評估，方為正確。本件第一審法院委由經營廣告代理業之陳登榜鑑定租價，其對鑑定人之指定已有錯誤」云云（見原審上更一字卷第三○頁及其反面）。且陳登榜在原審亦證稱：「我會勘時沒有考慮到會被拆（指台北臨時車站在八十三年以後有隨時被拆除之可能），所以才計畫三百萬元（指鑑定之每年租金，惟與其在第一審所稱三百五十萬元不符）……三年以下（指租期）我就不租了」（見同卷第七六頁反面）。陳登榜在第一審會勘時，其所鑑定之年租，既未考慮台北臨時車站在訂約一年後有被拆除可能之因素在內，顯與台鐵職福會與福士公司訂立合約之內容不符，則其鑑定結果難期正確，原審仍以該鑑定為判決之基礎，非無違誤。㈢、證人個人意見或推測之詞，不得作為證據。台北臨時車站經台北市政府都市發展局列為第一期開發計畫，其開發時間為八十三年至八十四年間（見同卷第五三頁計畫案簡報影本），該時即有被拆除之可能。證人 劉家裕 在台北市調查處雖供稱：「拆除該站房（指台北臨時車站）係台北市捷運局的權利，我不知拆除條件及時間，約在八十七年前應不會被拆除」（見偵字第三三二二號卷第四六頁反面）。但劉家裕所謂「約在八十七年前應不會被拆除」其依據何在﹖劉家裕未予說明，苟無依據，僅係其個人所推測，則原判決採為上訴人等不利之認定，即有可議。上訴人等上訴意旨，各自指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官洪耀宗右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年八月一日