裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第240號刑事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度侵上訴字第240號上訴人即被告 陳俊儒 選任辯護人 莊慶洲 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度侵訴字第31號中華民國101年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第3754號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯以藥劑強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○明知友人A女（即警詢代號代號0000-000000A、年籍資料詳卷，民國00年00月00日生）係14歲以上未滿16歲之少女，趁A女與家人爭吵負氣離家，於101年5月5日2時至3時許之某時許，借宿其位於苗栗縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處房間之機會，竟基於加重強制猥褻之犯意，趁A女在床上熟睡之際，將其自友人處取得之不詳安眠藥物約一粒量餵食A女，A女因藥性發作陷入昏沈狀態而無法抵抗，乙○○隨即違反A女意願，解開A女內衣及胸罩鈕釦後撫摸A女背部、親吻A女嘴唇及頸部，以此違背A女意願之方法對A女為猥褻行為。嗣A女於當日清醒後，發現頸部遺有遭乙○○親吻之痕跡後，乃告知家人而訴警究辦。
二、案經A女之母B女（警詢代號0000-000000B、年籍資料詳卷）訴由苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取供、違法取證或存有明顯瑕疵之情形，且均與本案具有關連性，為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據均應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
(二)被告於本院審理時所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人A女於偵查中證述：我與乙○○之前就認識，101年5月4日下午5時45分許，我心情不好，跟同學 古芳瑜 等人在聊天，說不想回家，看晚上能否住同學們家？當時乙○○在場，也聽到，就說我可以到 羅合鈺 家住，我就說已經問過羅合鈺，但羅合鈺不願意，她叫我回家。乙○○聽到後就說我可以到他家住，我當場說好，之後我搭乙○○機車離開，先到乙○○朋友家聊天、後來連我共6人去逛夜市到11點，後來乙○○到銅鑼統一超商買香菸後，大家各自解散，乙○○就載我到他家。我跟乙○○在同一房間，一回家乙○○倒頭就睡，我玩電腦玩到半夜零時許才睡到乙○○旁邊。到半夜不知道幾點，有人用粉末的東西放到我嘴巴，沒多久我就昏昏沈沈的，感覺有人在摸我的背部、親我嘴巴，但發生何事我就不知道。因前一天晚上沒有洗澡，隔天早上起來就去洗澡，當時沒有發現異常。後來離開乙○○家去找同學，同學說我脖子有吻痕，才發覺有異，並跟家人講及去驗傷。我101年5月5日早上醒來，校服穿戴完整，但內衣扣子被解開等語大致相符，並有記載頸部左耳後及頸下方有瘀傷之財團法人大千綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份附卷足參（原本詳偵號卷密封袋）。且參酌證人即告訴人A女之母B女於偵查中證稱：A女是我女兒，A女101年5月4日晚上沒有回家過夜，我在101年5月5日上午11時許在銅鑼國小大門找到她，發現她脖子、耳下有吻痕，問她原因，她稱借住朋友乙○○家，遭乙○○疑似性侵害，所以帶她到醫院驗傷並到警察局製作筆錄，我沒有見過乙○○，A女從未提起過乙○○。A女一直都有回家過夜。交往對象均是學校同學。101年5月5日我找到A女後，才知道A女於101年5月4日晚上借住乙○○家，而且書包還遺留在他家，當日A女帶我前去陳家拿書包，沒有人在家鐵門深鎖，5月7日2次前往，陳家也都大門深鎖，一直到5月8日上午7點時許，我再次前往，在門口遇見一個人，我說拿回女兒的書包，他進門後上樓拿書包給我，我送書包到學校給A女，向她形容見到的人長相，才知道他就是乙○○等語，足以徵顯A女於案發當晚確實留宿被告住處無訛，足證被告之自白與事實相符，堪認屬實。
(二)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查被告明知A女係未滿16歲之國中女生，趁A女熟睡之際，將不詳之安眠藥物置入A女口中，使A女昏沈而無法抗拒，解開A女胸帶，以手撫摸告訴人A女背部及以嘴親吻告訴人A女之嘴巴、脖子，在客觀上已足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，自屬猥褻行為無疑，乃該當刑法第224條強制猥褻之構成要件，並有刑法第222條第1項第4款之情形，核其所為，係犯同法第224條之1以藥劑強制猥褻罪（即加重強制猥褻罪）。至被告自承將內含有Flunitrazepam（氟硝西泮）成分之FM2藥物置入A女嘴內，而Flunitrazepam（氟硝西泮）係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其涉犯毒品危害防制條例第6條第3項規範之強暴及用其他非法方法使他人施用第三級毒品罪，為此部分罪嫌，僅被告自白，並無其他證據可證被告使用之安眠藥物確係Flunitrazepam（氟硝西泮），故被告尚未該當毒品危害防制條例第6條第3項以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用第三級毒品罪之構成要件可言，附此敘明。
(二)被告之選任辯護人固以被告有注意力缺失、邊緣性智能障礙，於案發時之辨識能力較一般人為低云云。惟查，依被告於偵查時自承：其於為本件犯行是將未滿1顆之安眠藥磨成粉狀，以手指沾粉末將安眠藥送入A女嘴內，並在101年5月5日清晨2-3時許，親吻A女嘴唇與脖子並解開A女上服與內衣之鈕釦以手撫摸A女背部，A女當時有反抗等語，足見被告對於犯罪過程甚為清楚，而經原審檢附被告在為恭紀念醫院就診之病歷，送請為恭紀念醫院鑑定被告於本件行為時，是否有刑法第19條規定之「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，該院鑑定評估被告自國小開始有明顯的注意力缺失過動症問題(依臨床症狀注意力缺失、衝動行為、缺乏耐心與常與與人衝突、功課不好)，國中(民國95)才開始接受治療，雖未規則治療與服藥，且青春期性幻想加上衝動控制力，但案發當時的認知功能與一般判斷力應與會談當時的狀態相當，又偏低智能及衝動控制能力差，但亦未達顯著降低的程度，因此鑑定結果認被告乙○○於行為當時精神狀態不屬於：㈠因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。㈡或係因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識其行為違法或依辨識而行為之能力顯著降低等節，有為恭紀念醫院出具之為恭醫字第0000000000號函暨司法鑑定報告書各1份附卷足參，復經本院將被告為恭紀念醫院及台中榮民總醫院就診之病歷及被告曾接受智能評估為智能障礙而免服兵役等資料，再次送請台中榮民總醫院鑑定被告於有無足影響意識及控制之精神障礙或心理缺陷等情形，鑑定結果亦以未發現有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙及心理缺陷等生理因素，無證據支持被告因中斷治療及停用藥物而有使注意力缺失過動症加重之情形，本件被告智能偏低，但尚未達智能障礙之程度，不足以認定有心智缺陷等情，亦有台中榮民總醫院102年5月23日中榮醫企字第0000000000號函附精神鑑定報告書一份在卷可參，堪認被告實施本件犯行，要與其患有注意力缺失之過動症精神疾病與智能障礙無涉，辯護人上開所辯應無理由，被告自無刑法19條免除及減輕其刑規定之適用。
(三)刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之十款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照。本件被告趁A女熟睡之際餵食A女安眠藥物約1粒量，再違反A女之意願，解開A女內衣後，撫摸A女背部、親吻A女嘴唇及頸部，固違反善良風俗，然被告精神狀態檢查及心理評估結果，確實診斷為注意力缺失過動症之邊緣智能障礙，且因此免服兵役，有上開病歷及精神鑑定報告書可佐，被告因智能較低，對法律認知自屬薄弱，行為當時年僅20歲，偶因逞一時慾望而對借宿家中之A女加重強制猥褻1次，惟其僅徒手撫摸A女背部及親吻A女嘴唇、頸部來滿足個人性慾，並未敢進一步對已因服用藥物而陷入昏沈狀態且無法抵抗之A女為任何猥褻之行為，其實施犯罪之手段尚屬輕微，倘因此依刑法第224條之1規定科以最低度刑（即有期徒刑3年），在客觀上足以引起一般同情，而猶嫌過重，是依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。然本件原審未審酌被告上開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，未依刑法第59條減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨主張有刑法19條之適用，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行良好，然為滿足一己色慾，竟不顧A女性自主權，下藥劑對A女為猥褻行為，造成A女身心受創，行為實不足取，惟考量被告犯後坦認犯行，且已與A女及告訴人B女達成調解，並已履行完畢，有臺灣苗栗地方法院101年度 司苗 簡調字第282號調解筆錄1紙及郵政跨行匯款申請書2紙在卷可參書在卷可稽，及其雖高中畢業，但屬邊緣智能障礙之智識程度、經濟狀況勉持，又A女及B女均已當庭表示願意原諒被告等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告未曾因受任何刑之宣告，有上開被告前案紀錄表可按，其因逞一時慾望而誤觸刑章，犯後已與被害人和解並賠償其損害完畢，且已獲告訴人及被害人之原諒，已詳如上述，被告已顯其悔過之誠意，經此審判科刑程序，當知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，並依刑法第93條第1項諭知緩刑期間付保護管束。至被告所使用之上開藥物，並未扣案，是無從宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1、第59條、第93條第1項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國102年7月8日