裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1023號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1023號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣基隆監獄執行中）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院九十七年度易字第七二六號，中華民國九十八年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第三七三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略謂：被告乙○○與 盧泊存 、 廖敏鑫 、 吳南陽 （以上三人均判決確定）基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，推由吳南陽、盧泊存、廖敏鑫三人，於民國九十七年八月七日下午一時許，駕駛車號00－0000號自小客貨車，攜帶破壞剪等工具，在臺北縣雙溪鄉牡丹村頂坪一之一號附近，竊取路旁之路燈電線一批，待吳南陽等三人將竊得之電線運回被告乙○○位於臺北縣○○鄉○○村○○路○○號住處後，即由被告乙○○提供場所，並由被告乙○○與盧泊存、廖敏鑫、吳南陽四人分持美工刀等工具削去電線外皮而留存銅線，加以變賣，變賣所得則朋分花用殆盡，因認被告乙○○所為涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉犯上開加重竊盜之罪嫌，無非以共同被告吳南陽、盧泊存、廖敏鑫在警詢及偵查中之供述、證人即雙溪鄉公所員工甲○○之證詞，及失竊現場照片、贓物認領保管單、扣得供作案用之破壞剪等證據，為其主要論據。
三、有關證據能力之說明：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。上開公訴人所舉及本判決下列所引各被告乙○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告乙○○於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料有證據能力，惟其證明力如何，尚待本院審究。
（二）依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本案有關非供述證據部分，被告不爭執其證據能力，本院亦查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有害人權保障及公共利益之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋，認為亦有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
五、訊據被告乙○○固不否認在其住處扣得失竊電線之事實不諱，但堅決否認被訴結夥三人以上攜帶兇器竊取電線，及參與削去電線外皮之犯行，辯稱：伊與盧泊存、廖敏鑫、吳南陽等三人為朋友關係，於九十七年八月六日凌晨，盧泊存等三人前往其住處借住一宿，翌日下午伊看見盧泊存等三人駕車外出，未久即見載運電線返回，伊自車窗外看見車上有電線，曾表示要報警，盧泊存等人可能因此懷疑本件係伊報警查獲，始誣陷伊；伊患有痛風宿疾，行走不便，不可能與盧泊存等人一起行動，更未與盧泊存等人共謀，事後亦未加入削去電線外皮以取得銅線之犯行等語。
六、公訴人認被告乙○○涉案，係因同案被告盧泊存、廖敏鑫、吳南陽三人曾以被告身分供稱：被告乙○○有參與討論竊取電線事宜；或供稱被告乙○○事後參與削去電線外皮之工作等情，然其三人之供述，前後並不一致，彼此亦互有歧異。
經查：
（一）廖敏鑫於九十七年八月十三日，以被告身分在警詢中先供稱：乙○○有參與討論竊取電線，但沒有表示意見，也沒有一起去現場竊取電線，但有幫忙削電線外皮等語（見九十七年度偵字第三七三六號卷第十六頁）；復於九十七年九月十六日偵訊時證稱：「（乙○○有無參與本件？）他沒有去剪電線，但有參與削電皮，他是屋主」（見九十七年度偵字第三四０七號卷第五十頁）；再於原審九十七年十一月二十一日準備程序中稱：在乙○○住處討論要竊取電線時，伊印象乙○○也是贊成，但沒有明示，乙○○知道伊要去偷電線，而電線運回來之後，乙○○也有幫忙削電線外皮等語（見原審卷第五十二、五十三頁）；而於原審九十七年十二月三十一日準備程序時則改稱：伊回去想一想，乙○○並沒有幫忙削電線皮，是乙○○看到伊在削電線皮，說要幫忙，伊說不用了，至於乙○○於討論竊取電線時是否在場，伊忘記了，而乙○○是否知道伊去竊取電線，伊也不清楚等語；隨即又稱：當時伊因生氣乙○○去報警，而故意說乙○○有共同竊盜，伊有告訴吳南陽、盧泊存，想要陷害乙○○，乙○○應該不知道彼等去竊取電線之事等語（見原審卷第八十九、九十頁）。是被告廖敏鑫就被告乙○○究竟有無參與竊取電線及削電線外皮等情，前後供述顯有不一，是否可信，已非無疑。
（二）嗣同案被告廖敏鑫於原審審理中，以證人身分具結證稱：伊與吳南陽、盧泊存討論要去偷竊時，乙○○並未參與討論，伊與吳南陽、盧泊存偷完電線回來後，運回乙○○家後方的小房間，乙○○有看到彼等搬電線回來，但不知道彼等在做什麼，而只有伊、吳南陽及盧泊存有削電線，乙○○並未參與削電線。伊之前於警詢、偵查中所為之供述及證述均不實在，因伊認為警察原本查扣不到犯罪證據，是因乙○○帶警察去房間把工具拿出來，伊才被警察帶走，是乙○○出賣伊，所以伊於九十七年八月八日於製作完警詢筆錄從派出所放出來後，與盧泊存、吳南陽在瑞芳國中附近的一個活動中心外面碰面，並說好要拖乙○○下水等語（見原審卷第一０九至一一一頁）；核與同案被告盧泊存先後以被告、證人身分於原審陳稱：伊與吳南陽、廖敏鑫在乙○○後面的小房間討論竊取電線前經過客廳，看到乙○○因腳行動不便，坐在客廳的椅子上，乙○○並未參與討論，也沒有參與削去電線皮，伊搬運電線回來時，乙○○有看到，但並沒有問電線來源。伊雖於警詢及偵查中供稱乙○○有參與討論竊取電線、並幫忙削電線外皮，但這部分並非事實，因九十七年八月七日警察到乙○○家後，伊與吳南陽跑掉，廖敏鑫於翌日（八日）做完筆錄，從派出所回來後，於同日就跟伊及吳南陽說，是乙○○帶警察找到犯罪工具，如果乙○○不把工具交給警察，就不會發生這件事情，所以伊、廖敏鑫及吳南陽就在瑞芳國中附近的活動中心外面，討論要拖乙○○下水等語（見原審卷第七十四至七十五頁，第一一四至一一六頁）所述相符。且同案被告盧泊存、廖敏鑫均於偵查中，以證人身分具結證稱：被告乙○○有參與竊取電線等情，若非被告乙○○確未參與竊取電線，被告廖敏鑫、盧泊存何以甘冒偽證之重典，而為相歧異之證述，是被告廖敏鑫、盧泊存於原審審理中以證人身分所為之證詞堪信為真。
（三）又同案被告吳南陽亦以證人身分，於原審法院具結證稱：伊與盧泊存、廖敏鑫在乙○○家後方的小房間削電線外皮，乙○○沒有幫忙削，也沒有進來房間，伊於警詢、偵查中供稱乙○○有幫忙削電線皮，但事實上乙○○確實沒有參與，伊這樣說，是因之後有碰到廖敏鑫，廖敏鑫說這是乙○○抖出來的，所以要拖乙○○下水，伊才說乙○○有幫忙削電線皮等語（見原審卷第一一九至一二０頁），其證述核與被告盧泊存、廖敏鑫所述一致。是被告乙○○辯稱：伊並無與被告吳南陽、盧泊存、廖敏鑫共同討論竊取電線及削電線皮等情，堪信為真。
（四）至證人即雙溪鄉公所員工甲○○所證述：在臺北縣○○鄉○○村○○路○○號乙○○住處查獲之規格為十四ＭＭ，長度一百十六．五公尺之電線，為雙溪鄉公所所有之物等語（見九十七年度偵字第三四０七號卷第十一至十二頁），及卷附之贓物認領保管單（九十七年度偵字第三四０七號卷第十六頁），僅能證明前開電線確為失竊之物，尚不足證明前開電線即為被告乙○○所竊。而扣案之破壞剪一把固於被告乙○○住處查獲，然該把破壞剪為同案被告盧泊存所有，業據盧泊存敘明在卷，亦無法以此證明被告乙○○有參與竊取電線之情事。
七、綜上所述，本件公訴人所提之證據資料，其證人即同案被告盧泊存、廖敏鑫、吳南陽之證詞前後並不一致，且彼此間互有歧異；至證人甲○○及扣案物品，僅能證明有電線被竊之事實，均無從使本院確信被告乙○○有參與吳南陽、盧泊存、廖敏鑫共同竊取臺北縣雙溪鄉牡丹村頂坪一之一號附近路旁之路燈電線之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴意旨所指之竊盜犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知無罪之判決，原審調查後亦同此認定，為被告乙○○無罪之諭知，並無違誤。公訴人不服，引各同案被告盧泊存等人證詞不利被告乙○○之部分，上訴指摘原判決認定有誤云云。然各證人之證詞前後不一致且互相矛盾，已如前述，而證人盧泊存等人於審理中具結後，均證稱被告乙○○並未涉案，並證稱：以前指被告乙○○涉案，係因認為被告乙○○帶領警察找到贓證物，故在瑞芳國中附近的活動中心外面討論要拖乙○○下水等情一致。檢察官並未指出新的具體證據，仍執陳詞引證人前後不一致之證述，指摘原判決證據取捨及認定不當，依諸上開各節說明自無足取。是本案檢察官之上訴為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉貞達中華民國98年6月30日