裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上更(一)字第51號刑事判決
裁判日期：民國101年09月12日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上更(一)字第51號上訴人即被告 廖博然 選任辯護人 孫嘉男 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴緝字第137號中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2638號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖博然犯侵占非公用財物罪，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權貳年，附表一、二所示之物均應予追繳，附表一編號7之物沒收之，附表一（編號7除外）、二所示之物發還 李建國 。如全部或一部不能追繳，附表一所示之物追徵其價額，附表二所示之物以其財產抵償之。
事實
一、廖博然於民國91年間，任職於高雄市政府警察局前鎮分局（下稱前鎮分局）刑事組（現改稱偵查隊）偵查員（現改稱偵查佐，已於93年10月1日資遣離職），依警察法第9條及刑事訴訟法第231條第1項第1款、第128條之2第1項等規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣李建國（所涉竊盜部分，業經原審以91年度訴字第2449號判決確定）於91年3月12日凌晨3時30分許，攜帶其所有如附表一編號7所示之
T型扳手3支，以之撬開停放在高雄市○鎮區○○○路○巷口之 蔡德甫 所有車牌號碼00-0000號自用小客車車門鎖並發動引擎駛離現場，再行駛至高雄市○○○路○○○巷口停放，嗣因該車警報器作響而離去。復於91年3月12日上午某時，又以相同之方式竊取停放在高雄市前鎮區英德橫巷內之科佑企業股份有限公司所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車（使用人為 洪福源 ），得手後隨即將車駛離現場，嗣行駛至高雄市○○○路○○○巷口停放，適逢警方巡邏經過，一時心慌下車逃跑，而將其所有包括如附表一、二所示物品在內之物遺落於車牌號碼00-0000號自用小貨車內，○○○鎮○○○○路派出所（下稱一心路派出所） 歐保國 等警員當場扣押。歐保國嗣於91年3月21日，將該案卷宗及如附表一、二所示之扣押物（其他扣押物經查明係李建國所有，已先發還李建國）一併移交廖博然處理，詎廖博然竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，於91年3月21日後迄93年7月23日前之某日，將上開其職務上所持有如附表一、二所示之非公用私有財物侵占入己。 嗣洪福源 因未獲賠償，至一心路派出所對李建國提出毀損告訴，一心路派出所將該案移送由時任前鎮分局偵查員 鄭賜卿 處理，鄭賜卿發現李建國上開竊盜案件仍由廖博然偵辦中，尚未辦理移送，乃詢問廖博然是否協助併同辦理移送，廖博然應允，惟並未交付李建國所涉竊盜案件之卷宗及附表一、二所示扣押物。同分局偵查員鄭賜卿於91年7月10日以前鎮分局高市警前分刑字第00910008032號刑事案件移送書，將李建國涉嫌竊盜併同毀損案件移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦，並於移送後，提醒廖博然務必將附表一、二所示之扣押物繳交高雄地檢署贓物庫，惟廖博然直至93年10月1日離職時，仍未將上開附表一、二所示之扣押物送交偵辦該案件之高雄地檢署或審理該案件之原審法院。嗣因上開李建國前開所犯之竊盜等案件經原審法院判決確定，移送高雄地檢署檢察官執行，檢察官欲執行處分上開扣押物，乃於97年4月7日以雄檢惟崗94執2320字第29061號函命前鎮分局送交上開附表一、二所示之扣押物，經前鎮分局調查後，發現該等扣押物均去向不明，始查悉上情。
二、案經前鎮分局、高雄市政府政風處函送暨法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均未有爭執，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之
5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。辯護人於本院本審準備程序固主張證人歐保國、鄭賜卿之調查局筆錄、林明龍之訪談紀錄，歐保國、 張仁宗 、 蔡國祥 、 張世祥 等人之職務報告書，均為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力，惟本判決並未引用此等陳述作為證明被告犯罪之證據，自無庸另就此部分之證據能力予以論述，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖博然矢口否認有何侵占非公用私有財物犯行，辯稱：伊於99年發生車禍，腦部受傷，記憶受損，伊已忘記有無經手附表一、二所示之扣押物的問題，事後伊有回分局找這些東西，但沒有找到，伊並沒有侵占這些扣押物等語。辯護意旨並以：被告對於是否收到本件系爭扣押物並不確定，一心路派出所91年3月12日之刑事案件報告單僅記載「證物Ｔ型扳手參支」並未記載其它附表一、二所載之扣押物，難以證明被告確有收受此部分扣押物而予以侵占等語為辯。
二、惟查：
㈠、被告於85年11月派任高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查員，並配置於前鎮分局刑事組，經高雄市政府核定93年10月1日資遣生效等情，業有前鎮分局查處報告、高雄市政府93年
9月17日高市府人四字第0930047503號函附卷可稽（見前鎮分局查處報告第4頁、第62至63頁），且為被告所不否認，應堪認定。被告擔任司法警察，依警察法第9條及刑事訴訟法第231條第1項第1款、第128條之2第1項等規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又另案被告李建國於91年3月12日凌晨3時30分許，持其所有之T型扳手3支，撬開停放在高雄市○鎮區○○○路○巷口之蔡德甫所有車牌號碼00-0000號自用小客車車門鎖並發動引擎駛離現場，再行駛至高雄市○○○路○○○巷口停放，嗣因該車警報器作響而離去。復於91年3月12日上午，以相同之方式竊取停放在高雄市前鎮區英德橫巷內之科佑企業股份有限公司所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車（使用人為洪福源），得手後隨即將車駛離現場。又行駛至高雄市○○○路○○○巷口停放，因適逢警方巡邏經過，一時心慌下車逃跑，而將其所有包括如附表一、二所示物品在內之物置於車牌號碼00-0000號自用小貨車內未及帶走，而為一心路派出所歐保國等警員扣押，李建國所涉該案竊盜案件嗣經歐保國移由廖博然處理，之後鄭賜卿於91年7月10日以前鎮分局高市警前分刑字第00910008
032號刑事案件移送書，將李建國涉嫌竊盜併同毀損案件移送高雄地檢署偵查起訴，並經原審法院91年度訴字第2449號判決確定後，移送高雄地檢署檢察官執行，執行檢察官欲執行處分上開扣押物，乃於97年4月7日以雄檢惟崗94執2320字第29061號函命前鎮分局送交上開附表一、二所示之扣押物，經前鎮分局調查後，發現該等扣押物均去向不明等情，有該案移送書、原審法院91年度訴字第2449號判決書、扣押筆錄、「李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單」、扣押物品目錄表、高雄地檢署97年4月7日以雄檢惟崗94執2320字第29061號函、前鎮分局97年5月19日高市警前分偵字第09700009195號函在卷可稽（調查局卷第1、8頁、25-31頁，本院本審卷第87、88頁），此部分復為被告所不否認，亦堪認定。
㈡、關於一心路派出所警員歐保國將上開李建國竊盜案移交被告廖博然辦理時，是否有將附表一、二所示扣押物交付被告一節，被告於警詢及檢察官偵查中雖均辯稱：伊不知道，沒有印象了等語，然查，關於附表一、二所示扣押物交付被告之經過，證人即一心路派出所承辦警員歐保國於原審審理中證稱：伊當初找被告至少4、5次，當時被告好像休假，最後一次找到被告是跟 張宗仁 一起去，當時伊跟張宗仁要去巡邏，一心路派出所就在分局1樓，要去巡邏前就拿到3樓偵查隊，有遇到被告，現金新臺幣（下同）73,100元被告有拿起來點，之後被告就在91年3月12日刑事案件報告單上蓋職章及親自寫上日期，當初給被告的刑事報告單還有1份贓證物清單，不是僅有T型扳手3支，還包括金飾，只是重量沒秤，還有記載現金數額，伊移交給被告時，被告精神狀態正常，正常收案，也有看清楚等語明確（見原審訴緝字卷第60至63頁），而被告於原審審訊時亦供稱：「（起訴書所載的東西跑去那裏？）不知道。（當時起訴書所載的東西是否移交給你？）是的，我鎖在櫃子裏面。（你們正常程序是否都鎖在櫃子裏面？）是，如果是現行犯，相關證物會隨案移送，但本案不是現行犯，是用函送的，且是我同事幫我送的，我不曉得這些事情，所以東西都鎖在櫃子裏面，…。」等語在卷（原審卷第20、21頁），被告於原審已供承確有收受附表
一、二所示之李建國竊盜案的扣押物無訛，並有蓋有被告廖博然本人職章及註記收案日期「0321」、收案時間「0200」之91年3月12日一心路派出所刑事案件報告單存根聯在卷可佐（調查局卷第35、36頁），而被告於警詢時亦供承該報告單上的職章、及簽押日期為其本人所蓋所簽等語明白（調查局卷第49頁），再參以前鎮分局所屬各派出所查獲案件後送交刑責區偵查員之處理流程為：上班期間內由承辦員警將贓證物、人犯連同刑事案件報告單送往分局收發室掛號，再由承辦員警將贓證物、人犯連同刑事案件報告單送至偵查隊簽收，若是下班期間，則由承辦員警直接將贓證物、人犯連同刑事案件報告單送至偵查隊簽收，由承辦偵查員自行創立收文文號，或向分局收發室補登掛號，依規定向上簽呈擬處意見，並依公文流程進行案件之簽辦事宜，贓證物則由承辦偵查員個別保管，鎖在抽屜或個人置物櫃內，俟案件偵辦完畢，再由承辦偵查員將案件贓證物移送地檢署，案件移送後由收發室將全案卷宗交由分局檔案室完成歸檔等情，亦經被告於調詢時供述在卷（調查局卷第48頁），核與證人鄭賜卿於原審審理時之證述大致相符（見原審卷第68頁），而堪認定。據此而論，被告確有收受一心路派出所警員歐保國移送之附表一、二所示之李建國竊盜案的扣押物，應可認定。
㈢、上開91年3月12日一心路派出所刑事案件報告單存根聯「附送（刑案含犯罪證據）欄關於附送之贓證物事項雖僅記載贓物領據、證物（Ｔ型扳手參支）、認領清冊等內容，而未記載歐保國上揭所稱「贓證物清單」或其它附表一、二所示之扣押物，而所謂「認領清冊」究係指何資料，亦經前鎮分局
101年7月12日高市警前分偵字第10171726400號函覆：經調閱本案檔案卷宗，卷內查無「認領清冊」之表單資料等語在卷（本院本審卷第44頁），然系爭李建國竊盜案與毀損案嗣由警員鄭賜卿於於91年7月10日以前鎮分局高市警前分刑字第00910008032號刑事案件移送書，移送高雄地檢署偵辦，該次移送所附警卷（即高市警前分刑字第8032號刑案偵查卷宗，下稱8032號警卷）確附有上開91年3月12日之扣押筆錄、「李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單」、「汽車竊盜案嫌疑人遺留在Ｍ5-0621號自用小貨車現場證物」明細表、「扣押物品目錄表」，亦有該警卷影本在卷可按（調查局卷第6-31頁），並經本院本審調取系爭李建國竊盜案執行全卷（高雄地檢署94年度執字第2320號卷，下稱2320號執行卷）詳核無誤。證人鄭賜卿於偵查及原審證稱：伊代被告移送該竊盜案時，被告並未將該案卷宗交給伊，派出所的毀損卷內原本就有被告處理的竊盜案件扣押筆錄等語（偵二卷第6頁、原審卷第67頁），經核2320號執行卷內所附8032號警卷內之李建國筆錄及91年3月12日之扣押筆錄、「李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單」、「汽車竊盜案嫌疑人遺留在Ｍ5-0621號自用小貨車現場證物」明細表、「扣押物品目錄表」等資料均係影印本，足認鄭賜卿所稱被告並未將該案卷宗交給伊等情屬實。然移送檢察官偵辦之8032號警卷內之扣押筆錄、「李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單」、「汽車竊盜案嫌疑人遺留在Ｍ5-0621號自用小貨車現場證物」明細表、「扣押物品目錄表」雖係一心路派出所送交之相關毀損案卷內所附之資料，此資料亦必係由該派出所關於上開李建國竊盜案之原始資料影印而來，足見該派出所承辦李建國竊盜案之警員歐保國等人並無欲隱藏該等扣押物明細資料之意圖及行為，否則即無任由該等扣押物明細資料影印附於毀損案卷之可能。況上開刑事案件報告單既已載明證物「Ｔ型扳手參支」，自亦不可能不將扣押筆錄及扣押物品目錄表附於移送資料送交被告續行處理。據此而論，上開「遺留現場物品清單」、「汽車竊盜案嫌疑人遺留在Ｍ5-0621號自用小貨車現場證物」明細表、「扣押物品目錄表」等資料，於案件移交被告續辦之時，已附於該等移交資料，應可認定。從而，證人歐保國上開作證所稱：當初給被告的刑事報告單還有1份贓證物清單等語，所指「贓證物清單」應係指「李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單」、「汽車竊盜案嫌疑人遺留在Ｍ5-0621號自用小貨車現場證物表」、「扣押物品目錄表」等資料無訛。則一心路派出所警員歐保國於將該李建國竊盜案移由時任前鎮分局刑事偵查員之被告續辦時，既已將載有附表一、二所示之扣押物的「贓證物清單」應係指「李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單」、「汽車竊盜案嫌疑人遺留在Ｍ5-0621號自用小貨車現場證物表」、「扣押物品目錄表」等資料附於8032號警卷內，則歐保國移送當時若未依上開程序將該等扣押物一併移交給被告，應會遭被告於清點時查覺，此為歐保國所明知，其若果有意隱匿、侵吞上開扣押物，自無一方面將「李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單」、「汽車竊盜案嫌疑人遺留在Ｍ5-0621號自用小貨車現場證物表」、「扣押物品目錄表」等資料附於卷內移交被告，一方面又僅交付其中作案工具「Ｔ型扳手參支」之理，職是，歐保國應無故意不將此部分扣押物移交被告之可能，。再者，本件如附表一、二所示扣押物，除附表一編號7之Ｔ型扳手3支係相關竊盜案之工具而為證物外，其餘均為李建國個人所有之物，形式上屬應發還李建國之物，尚無證據證明與該竊盜案有何關係，而非該案贓證物。則上開91年3月12日一心路派出所刑事案件報告單僅記載「證物（Ｔ型扳手參支）」，尚與事理無違。另該刑事案件報告單之違犯事實欄雖記載：「…，且於Ｍ5-0621自小貨車內之方向盤鎖上插有一Ｔ型扳手，…，後會同被害人現場堪察Ｍ5-0621自小貨車，當場發現 李嫌 （李建國）之身分證件，經查傳查嫌到案說明坦承犯行不諱。」等內容，而未表明現場除查犯該Ｔ型扳手及李建國身分證件外，尚有查得附表一、二所載其它扣押物。然依該違犯事實欄所載內容，係著重於李建國如何竊取該自小貨車，及因在該車上查獲李建國身分證，始傳訊李建國等查悉此案之過程，則該報告單就在該車上扣得其它李建國個人所有物，既與該案李建國竊盜犯行及查獲過程無關，未於違犯事實欄內記載表明，亦與常情無違，尚難以上開刑事案件報告單未記載附表一（編號7除外）、二所示之扣押物，即謂被告並未收受上開附表一、二之扣押物。
㈣、關於被告收受附表一、二所示扣押物後，是否有將之交付警員鄭賜卿併予移送高雄地檢署偵辦一節，證人鄭賜卿於原審審理中證稱：整個案件系統找不到被告承辦的竊盜案，沒有陳核掛號，伊有提醒被告這個竊盜案已經很久了，伊會知道收到的毀損案件跟被告承辦的竊盜案件是同個案件，是因為一心路派出所在分局1樓，竊盜案件案發當天伊值日要接班，他們有說這件不是現行犯，所以伊知道是由刑責區接案，案發地點是被告○○○區○○○○道應該是由被告承辦，伊記得當時是派出所的警員蔡國祥承辦的，蔡國祥有問伊是否要扣贓證物，伊有回他們要扣案；伊所說幫被告隨案移送的意思是指僅在移送書提到刑法第320條的法條，沒有卷也沒有贓證物等語（見原審卷第66頁、第67頁、第71頁）。鄭賜卿將被告承辦之李建國竊盜案併於其本人承辦之李建國毀損案移送檢察官偵辦時，被告並未將李建國竊盜案之原警卷交付鄭賜卿併為移送，已如前述。又經比對○○○鎮○○○○路派出所91年3月12日刑事案件報告單（竊盜案○○○鎮○○○○路派出所91年5月9日刑事案件報告單（毀損案），證人鄭賜卿所處理毀損案件之91年5月9日刑事案件報告單上，除有證人鄭賜卿之職章並於職章下簽署日期，尚有前鎮分局91年5月9日之收發章及收文章、刑事組組長 楊西川 之職章，該刑事組組長楊西川之職章上並簽署日期，「查獲員警擬（報告單誤載為『疑』）處意見」欄並以手寫字跡記載「擬：傳訊偵辦」，而被告所處理竊盜案件之91年3月12日刑事案件報告單，其上僅有被告職章及職章下方手寫日期時間，兩相對照，足證被告當時確實未依規定陳核掛號。證人鄭賜卿上開所證：於整個案件系統內，無法找到被告承辦之該竊盜案等情，即屬可信。衡諸上開刑事偵查員收案後之處理流程，被告收案後，原應擬處意見後，上呈分局長批核，於案件續辦完畢後，再檢附相關卷宗、證物移送檢察官偵辦，被告若願意依規定，將承辦之竊盜案卷宗贓證物及其它扣押物移送檢察官偵辦，自無始終未將該案之刑事案件報告單上呈簽核，亦未辦理掛號，使前鎮分局無從據以對該案件查核追蹤之理。且被告承辦之竊盜案，嗣後雖終由警員鄭賜卿將之與毀損案併為移送檢察官偵辦，然被告倘僅因疏懶而同意由鄭賜卿一併辦理移送，亦應會先將該案刑事案件報告單上呈掛號立案，再由鄭賜卿辦理合併移送。被告於既未上呈立案，又未就兩案合併移送一節簽准之情形下，即逕自私相授受，將其承辦之竊盜案卷宗及扣押物移由鄭賜卿辦理移送，既與常理不合，亦顯無必要，此亦足堪佐認證人鄭賜卿所證：被告並未將該竊盜案卷宗及扣押物交給伊一併移送檢察官等情屬實。且被告既未將原始卷宗交付鄭賜卿，其將保管之附表一、二所示之扣押物單獨交付鄭賜卿辦理一併移送事宜，更屬不可能。況該竊盜案之刑事案件報告單上已載明證物Ｔ型扳手3支，該3支扳手確有移交給被告屬無可置疑之事實，而鄭賜卿將該竊盜案一併移送檢察官偵辦時，亦未將該扳手併送交高雄地檢署贓物庫保管，亦經本院調閱上開2320號執行卷全卷無訛，被告若有將其保管之扣押物交付鄭賜卿移送檢察官，鄭賜卿自無必要將價值低微之Ｔ型扳手隱匿不為移送，此益足徵被告並未將附表一、二所示之扣押物交付鄭賜卿。
㈤、被告雖又辯稱：後來伊精神狀況不好辦理資遣，等伊離開一陣子之後，以前同事問伊說東西在哪，伊說鎖在櫃子裡云云。惟查證人鄭賜卿於原審審理中證稱：伊將被告承辦之竊盜案一併移送後，有提醒過被告，贓證物承辦人要自己送，當時被告說贓證物鎖在櫃子內，櫃子鑰匙不見了。但如果自己保管的櫃子鑰匙不見了，要自己請鎖匠開鎖，鎖是一般公文櫃的鎖，可以說任何人都可以很容易打開。後來被告調到內勤，沒有聽其他同事反應從被告之前保管的櫃子找到一些贓證物，每個人都有1個櫃子，不會與其他同事共用等語（見原審卷第66頁、第68至71頁），則被告若係因公務櫃鑰匙遺失，一時無法將扣押物取出移送檢察署，應會於短時間內叫鎖匠開鎖，因該櫃子既係其用以放置保管承辦案件扣押物，即必須時常開關取放櫃內物品，自無因鑰匙遺失，即長期不使用該櫃子之可能。是被告於鄭賜卿將上開竊盜案一併移送後，至其93年10月1日離職前，長達2年多的時間，應仍時常開啟該保管櫃，實無可能未發現該等應移送檢察署之扣押物。況被告於93年10月1日離職數日，依常情亦必會開啟該櫃子清理檢查存放櫃中物品，俾便辦理移交離職手續，或為其他妥適之處理，其保管之本件若尚在該櫃子內，殊無可能不被發現，何況本件扣押物中有現金70幾萬元、及金飾等物，價值不菲，體積非小，各無可能誤遭丟棄，被告直至其93年10月1日離職，仍未將該等扣押物交出。堪認其在此之前，已基於侵占故意，將其因職務上保管持有之附表一、二所示扣押物，易持有為所有侵吞入己。
㈥、關於被告於91年承辦上開竊盜案期間之精神狀況，證人歐保國已於原審審理中證稱：移交給被告時，被告精神狀態正常，正常收案，也有看清楚等語，業如前述（見原審卷第62頁）；證人鄭賜卿就此於原審審理中亦證稱：被告白天找不到人，晚上才上班，白天精神萎糜，晚上精神很好，伊跟被告同事好幾年，被告那時脾氣比較暴躁，接案時跟當事人講話會比較大聲一點，其他時候不會，伊是事後才知道被告有去看精神科，伊在與被告接觸本案之過程中，僅是覺得被告不想從事這一行，公事都不處理等語（見原審卷第69至70頁、第73頁），足認被告於91年3月間證人歐保國交付附表一、二所示扣押物時，暨證人鄭賜卿發現被告竊盜案尚未移送而幫忙移送並提醒被告扣押物應自行繳交時，被告當時之精神狀態除日夜顛倒、無心工作外，應屬正常。另卷附被告自92年1月1日起迄94年12月31日止之就醫紀錄顯示，被告於92年5月27日始至高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）就醫，經診斷為「環境適應之長期憂鬱反應」，於92年8月8日又因同一「環境適應之長期憂鬱反應」至凱旋醫院就醫，之後直至93年6月28日、93年7月5日、93年7月12日、93年7月26日始均因「重鬱症，單純發作」至凱旋醫院就醫，自93年7月26日之後迄94年12月31日止均無因憂鬱病症至凱旋醫院之就醫紀錄；又被告於92年9月10日即曾以患有憂鬱症申請資遣，因醫師證明不符資遣條件遭高雄市政府退件，被告於93年8月19日再以同一理由申請資遣，方經高雄市政府核定於93年10月1日資遣生效，有中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表（見調查局卷第71至76頁）及前開高雄市政府警察局案件調查報告表（見調查局卷第69頁）、高雄市政府93年9月17日高市府人四字第0930047503號函（見前鎮分局查處報告第62至63頁）在卷可佐，益足佐證被告之精神狀態至少在92年5月27日前均屬正常，而92年5月27日之後迄92年9月10日首次申請資遣時，精神狀態亦未達資遣之程度，難認被告有因精神狀況不好致遺忘附表一、二所示扣押物去處之可能。
三、綜上所述，本件事證明確，被告前詞所辯無非推卸之詞，委無可採。被告上開侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、新舊法比較：查被告行為後，刑法於94年2月2日公佈，自95年7月1日起施行，其中原刑法第10條關於公務員之定義，業經修正；而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第
1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。經查：
㈠、刑法第10條第2項對於公務員之定義「依據法令從事公務之人員」，修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，以其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。及受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事於與委託機關權限有關之公共事務者。」而貪污治罪條例第2條亦配合刑法第10條第2項關於公務員之定義而於95年5月5日修正，並於同年7月1日施行，修正前同條例第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」此一修正涉及公務員定義之修正，乃對公務員之範圍予以限縮，性質上屬於刑罰權之減縮。而於行為人行為時與裁判時之法律皆有處罰之規定為前提要件下，即應予比較適用。本件被告行為時係擔任高雄市政府警察局前鎮分局刑事組偵查員，於行為時均為上開舊法所定之依據法令從事公務之人員，依修正後上開規定，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，即不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之公務人員，而無有利與不利之情形，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時法即修正前刑法第10條第2項及修正前貪污治罪條例第2條關於公務員定義之規定。
㈡、被告行為後，刑法第33條第5款業於95年7月1日公佈施行規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法同條款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，本案關於貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用私有財物罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑，對被告較屬有利。
㈢、貪污治罪條例第10條亦於98年4月24日修正公佈實施，其中修正前第2項改列為同條第3項，其內容並未更動，尚無新舊法比較之問題，應逕適用裁判時即現行法。
㈣、綜上，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應一體適用修正前之相關規定。
五、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。原審認被告事證明確，而予論罪科刑，固非無見，然按貪污治罪條例第10條第1項之規定，犯同條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。本件附表一編號
7之Ｔ型扳手3支，係既係被告犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占罪所得之財物，自應依貪污治罪條例第10條第1項予以追繳沒收，原審以該等Ｔ型扳手3支，業經原審法院91年度訴字第2449號確定判決諭知沒收，而不予追繳，尚有未合（理由詳如後述）。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為警務人員，本應廉潔自持，竟未恪盡職守，反為圖私利，將其職務上保管扣案之私有財物予以侵占入己，嚴重違背其公務員之職責，破壞民眾對公務員之信任，誠屬可議，且侵占之財物價值非少，犯罪後猶未能坦認犯行，犯後態度難謂良好，不見悔悟之意，本應嚴懲，惟念及其犯本罪前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（本院本審卷第17頁），並考量其犯罪之動機、目的、手段及所生損害等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。而修正前刑法第37條第2項規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，於94年2月
2日同項規定修正為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，並於95年7月1日施行。惟按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑庭會議決議、90年度台上字第1731號判決意旨參照），褫奪公權為從刑之科刑範圍事項，依前開新舊法比較之說明，與主刑之宣告應一體適用，即隨同主刑適用行為時即修正前刑法第37條第2項之規定，故依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。又依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款規定，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限。查本件被告之犯罪時間雖在96年4月24日以前，然其所得財物逾5萬元，無從適用貪污治罪條例第12條減輕其刑，且其經本院判處有期徒刑5年4月，自無減刑條例之適用，爰不予以減刑，附此敘明。被告侵占如附表一、二所示之物，均屬被告犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪所得之財物，均應依貪污治罪條例第10條第1項追繳之，本院審酌附表一編號7之Ｔ型扳手3支係李建國用為另案竊盜之工具，業經李建國於上開竊盜案91年
3月12日警詢時供認明確（調查局卷第2-4頁），顯不宜發還李建國，應予沒收。上開李建國竊盜案之原審法院91年度訴字第2449號確定判決，認該案扣案之Ｔ型扳手1支及扳手
2支係李建國所有，用以竊取上開車牌號碼00-0000號自用小客車及車牌號碼00-0000號自用小貨車之工具，而諭知沒收，並經檢察官執行處分在案，固有該判決書及檢察官沒收物品處分命令在卷可稽，並經本院調閱上開2320號執行全卷互核無誤（本院本審卷第82-86頁、89-98頁），惟上開竊盜案扣案之Ｔ型扳手1支及扳手2支，係李建國於91年6月30日，經警查獲另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件時，為警扣押之物，並非附表一編號7所示之Ｔ型扳手3支，此有該次扣押筆錄及扣押物品目錄表可參（改制前高雄縣警察局高警刑字第091008740號影卷），是附表一編號7之Ｔ型扳手3支，尚未經上揭原審法院91年度訴字第2449號確定判決諭知沒收，附此敘明。另其餘附表一（編號7除外）、附表二所示之物，既無證據證明係李建國竊盜所得，自應均發還所有人李建國。如全部或一部不能追繳時，依同條例第10條第3項之規定，附表一所示之物應追徵其價額，附表二所示之物則應以其財產抵償之。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除侵占附表一、二所示之扣押物外（業經本院論處罪刑如前），尚將李建國置於車內未及帶走之李建國身分證1枚，予以侵占入己，亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。查依據卷內之李建國涉嫌竊盜案遺留現場物品清單，當時李建國留在車牌號碼00-0000號自用小貨車上之物品，除附表一、二所示之物品外，尚有車牌號碼000-000號重型機車行照1張、慶豐銀行卡號0000000000000000號金卡1張、聯邦銀行卡號0000000000000000號金卡1張、車牌號碼00-0000號自用小客車行照
1張、李建國身分證1枚、李建國重型機車駕照1張、中華民國技術士證2張，而車牌號碼000-000號重型機車行照1張、慶豐銀行卡號0000000000000000號金卡1張、聯邦銀行卡號0000000000000000號金卡1張、車牌號碼00-0000號自用小客車行照1張、李建國身分證1枚、李建國重型機車駕照1張、中華民國技術士證2張，警方業於該物品清單備註欄載明「經查明係李建國所有，發還李建國」，有該清單存卷足憑（見前鎮分局查處報告第29頁），核與證人歐保國於調查中證稱：竊案現場遺留物，除可資證明係李建國所有者發還外，T型板手3支、外套、皮包、皮夾、現金73,100元、黃金戒指4個、黃金墜子1個、高速公路回數票38張因無法證明何人所有，所以將這些東西依犯罪現場遺留物，以牛皮紙袋封裝扣押等語（見調查局卷第59頁反面）相符，足認公訴人意旨所指被告此部分犯罪，尚無證據足資證明。惟起訴書認此部分公訴事實，與本院上開論以被告侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例（修正前）第2條、第6條第
1項第3款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第2條第1項前段、（修正前）第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年9月12日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月12日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──┬──┬─────┬────┐│編號│品名│單位│數量│特徵│持有人│├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│1│外套│件│1│黑、紅、卡│李建國││││││其││├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│2│皮包│個│1│黑│李建國│├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│3│皮夾│個│1│咖啡色│李建國│├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│4│黃金戒指│只│4││李建國│├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│5│黃金墜子│只│1││李建國│├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│6│高速公路回數票│張│38││李建國│├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│7│T型板手│支│3│柄1支、尖│李建國││││││型板手3支│││││││，活動式││└──┴───────┴──┴──┴─────┴────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬──┬─────┬────┐│編號│品名│單位│數量│特徵│持有人│├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│1│新臺幣1,000元│張│62││李建國│││紙鈔│││││├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│2│新臺幣500元紙│張│10││李建國│││鈔│││││├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│3│新臺幣200元紙│張│27││李建國│││鈔│││││├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│4│新臺幣100元紙│張│6││李建國│││鈔│││││├──┼───────┼──┼──┼─────┼────┤│5│新臺幣50元硬幣│個│2││李建國│└──┴───────┴──┴──┴─────┴────┘