裁判字號：臺灣臺北地方法院98年審再易字第41號民事裁定
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：再審之訴
臺灣臺北地方法院民事裁定98年度審再易字第41號再審原告甲○○再審被告合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○再審被告乙○○上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於民國98年7月15日本院98年度簡上字第248號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，此項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達日起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本院98年度簡上字第248號民事判決（下稱原確定判決）於民國（下同）98年7月21日送達再審原告，再審原告於該判決送達發生效力日起30日內之98年8月11日提起本件再審之訴，有送達證書、本院收狀戳在卷可稽，按之上開規定，就此第二審原確定判決提起本件再審之訴，係屬合法，合先敘明。
二、本件再審意旨略以：
（一）再審被告於民國77年6月8日與訴外人 劉建華 訂立不動產抵押權設定登記契約書（下稱系爭抵押權契約），以訴外人所有坐落於臺北縣中和市○○○段○○○○○○號土地及第571
5建號建物為其與再審原告向再審被告借款（下稱系爭借款）之擔保，設定抵押權予再審被告，並經登記，其內容係以訴外人劉建華為借款債務人，依民法第757條、第758條、土地登記規則第111條、土地法第43條及最高法院72年台上字第2432號判例意旨可知，設定抵押權之人應即為債務人，再審原告得依民法第277條但書及第278條之規定以訴外人劉建華應負擔之債務部分主張抵銷，亦得主張再審被告受領遲延，且因設定抵押權之人（訴外人劉建華）即為債務人，依民法第860條之規定，再審原告即無需舉證。而鈞院於98年7月15日所為98年度簡上字第248號確定判決（下稱原確定判決）於再審被告未確實負舉證責任即採認再審被告提出之證據有證據力，應於法未合。
（二）又再審被告核發予訴外人劉建華之債權讓與契約書，有預先免除訴外人劉建華之責任，顯失公平，應為無效之契約。且再審被告與訴外人劉建華定有系爭抵押權契約，再審被告不依系爭抵押權契約之內容行使權利，而使再審原告及訴外人劉建華同受有損害，訴外人劉建華應無於79年7月19日清償債務後，請求再審被告就其代償再審原告部分之債務核發虛偽之債權讓與契約書之可能。而再審被告因核發債權讓與契約書致再審原告受有損害，應負刑法第304條所規定之刑責。
（三）另再審被告有結算債務清償之義務，應發給結算債務證書予債務人，是再審被告應依民法第875條及第875條之2第1項第2款之規定，照各個抵押權限定之金額比例分擔債務責任，並依強制執行法第74條之規定，將清償債務後之餘額即新台幣（下同）127,847元，交付與再審原告。
（四）綜上，本件原確定判決及第一審確定判決，所適用之法律顯有錯誤，並且應依再審被告於93年10月29日發予再審原告及其他債務人之函文所自認公教人員貸款之事實，與臺灣板橋地方法院78年度促字第04893號支付命令及確定證明書所確定之事實及法律規定，為認事用法，亦可認當事人間借據之約定顯不公平，依民法第247條之1之規定，應為無效之規定，應依同一債權有二個抵押權之共同抵押權之規定分擔責任，原審法院未依法審判且見解與法未合，再審被告未提出公教人員小額貸款要點，以玆應證當事人間借款之事實，屬未依法定程序，原審法院以再審被告主張之事實為證據將有害公平原則，並有違憲法之制度性保障云云。
三、按再審之訴，顯無理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又按，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內，司法院大法官釋字第177號解釋、最高法院60年台再字第170號判例、63年台上字第880號判例、69年台再字第131號判決、80年台上字第1326號判決可資參照。
四、經查，再審原告稱原確定判決於再審被告未確實負舉證責任，即認再審被告提出之證據有證據力之認定，有違反民法第757條、第758條、土地登記規則第111條、土地法第43條及最高法院72年台上字第2432號判例意旨關於設定抵押權之人應即為債務人之規定，並再審被告核發債權讓與契約書予訴外人劉建華，因預先免除訴外人劉建華之責任，有顯失公平之情形，應為無效之債權讓與契約，再審原告與再審被告間之借款契約，亦應為無效，而主張原確定判決適用法規顯有錯誤。本件再審原告之前揭主張，均係就原確定判決認定再審原告為主債務人及認定再審被告無須先對訴外人劉建華行使抵押權部分為爭執。再審原告雖提出民法第757條、第758條、土地登記規則第111條、土地法第43條及最高法院72年台上字第2432號判例意旨，然前揭規定僅為物權法定主義、不動產登記生效要件、抵押人非債務人時為抵押權設定登記之程式要件及登記絕對效力之規定，前揭判例之意旨亦僅說明抵押權人須依設定登記之內容行使權利，及依設定登記之內容認定抵押債務人。與原確定判決認定再審原告為主債務人及認定再審被告無須先對訴外人劉建華行使抵押權部分之爭執並無關係，而究竟訴外人劉建華是否為債務人，再審被告又是否須先行使抵押權以清償係爭借款等，本屬原確定判決之事實認定範圍，依前開規定意旨及說明，此既據原確定判決基於認事用法之職權予以判斷，尚與原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形無涉。再者，原確定判決於得心證之理由㈠（參原確定判決第4頁）已說明訴外人劉建華為連帶保證人，並就第三人得否設定抵押權予再審被告，而為系爭借款之擔保一事，並於得心證理由㈡（參原確定判決第5頁）中，舉最高法院19年上字第746號及46年台上字第1098號判例說明，設定抵押權之人不以主債務人為限，且再審被告與訴外人劉建華所設定之系爭抵押權契約，為擔保物權，再審被告不以先行使抵押權為必要，仍可要求再審原告為全部借款債務之清償等，是原確定判決就再審原告為主債務人，再審被告得對其請求清償其行使抵押權後所餘之債權之認定，並無違誤，難認再審原告此部分之指摘為適法。
五、又再審原告主張原確定判決未適用未依民法第875條及第875條之2第1項第2款之規定，照各再審原告及訴外人劉建華抵押權限定之金額比例分擔債務責任，並依強制執行法第74條之規定，將清償債務後之餘額，交付與再審原告，而認原確定判決有適用法規顯有錯誤部分。則因再審原告僅空言主張原確定判決未依民法第875條及第875條之2之規定為判決，惟究竟原確定判決所違背法令之內容為何及因如何之判定而有適用法規錯誤之情形，均未見再審原告具體指摘載明，況原確定判決已於得心證之理由第㈡點，以再審原告及訴外人劉建華與再審被告間所設定之抵押權為最高限額抵押權，與民法第875條所規定「於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所應負擔之金額」之情形不同，再審被告於強制執行程序中受償時，又尚未新增民法第875條之2之規定等，說明無法適用民法第875條及第875條之2規定之原因（參原確定判決第5頁），是再審原告遽稱原確定判決適用法規顯有錯誤，實屬無據。
六、又再審原告認再審被告因核發債權讓與契約書致再審原告受有損害，應負刑法第304條所規定之刑責部分，則因民事訴訟案件之再審，係對民事案件之確定判決，認有訴訟程序或判決基礎有重大瑕疵時，得以再開訴訟程序之救濟方式，與刑法所規定之刑事案件無涉，是再審原告主張再審被告應負刑法第304條所規定之刑責，實與本件再審之訴無涉。再者，再審被告又無於原審訴訟有刑事上應罰之行為影響原確定判決之情形，且再審原告稱再審被告應負之刑責，並未有確定之刑事判決，故而，再審原告以前揭主張提起本件再審之訴亦無理由。
七、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，再審原告執上開理由提起本件再審之訴，指摘原確定判決不當並求予廢棄改判，顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項之規定，不經言詞辯論，逕予判決駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年11月30日
民事第六庭審判長法官陶亞琴
法官吳定亞法官張瑜鳳以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中華民國98年11月30日
書記官羅元秀