臺灣高等法院95年度上易字第674號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第674號刑事判決

裁判日期：民國95年05月10日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第674號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第338號，中華民國95年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第21399號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣板橋地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知係陸軍回役臨召之應召員，原住所為臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄7之3號，嗣其未居住於上開處所，自上開住所遷移後（仍設籍於該處），竟無故不依規定申報，致使臺北縣後備司令部所發，指定應於民國94年11月21日16時，前往陸軍第六軍團中壢龍翔營區報到之臨時召集令無法送達本人。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪嫌，應依同條例第5條（聲請簡易判決處刑書誤為第6條）科刑。
二、原審以案件曾經判決確定，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。本件被告甲○○前於90年8月間，因住居所自臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄7之3號遷移至臺北縣板橋市○○街○○號5樓，卻未依規定申報，致使臺北縣團管區司令部所發指定其應於90年10月15日上午9時，前往陸軍第六軍團中壢龍岡龍岩營區報到之臨時召集令無法送達，被告因而涉犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，應依同條例第5條科刑，業經台灣板橋地方法院94年度易緝字第124號判處有期徒刑4月，如易科罰金以300元折算一日，緩刑三年確定（下稱前案）。本件被告仍設籍於臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄7之3號，致使臺北縣後備司令部所發指定其應於94年11月21日16時，前往陸軍第六軍團中壢龍翔營區報到之臨時召集令無法送達，其雖先後二次召集令均無法送達，惟其無故不依規定申報之違反作為義務之不作為行為僅有一次，實質上仍為一罪，被告無故不依規定申報之不作為，仍係其前案不作為之繼續，是本案部分縱有主觀犯意，亦欠缺另一客觀行為（不作為），自無從認被告於本案係另一不作為犯，本件之犯罪事實，應為前揭確定判決效力所及，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知，固非無見。惟查，後備軍人居住處所遷移時負有依規定申報之義務，若行為人居住處所遷移，而無故不依規定申報致使點閱召集令無法送達，係觸犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，為不作為犯。後備軍人因違反妨害兵役治罪條例規定居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，經受判決確定後，即足認該後備軍人已知其負有依規定申報遷移住所之義務，則其既知有申報義務而仍故為不申報時，應係以另一違反作為義務之不作為行為而違反上開妨害兵役治罪條例規定，否則豈非若無再行遷移住所之事實，日後均得置召集令於不顧，而均無涉有違反上開妨害兵役治罪條例規定之虞，亦得不接受召集，此顯非立法意旨，亦非法理之平，本件被告甲○○為後備軍人，因於90年8月間遷出自臺北縣板橋市○○街○○○巷○○弄7之3號之住所，無故不依規定向戶政機關申報，致使臺北縣團管區司令部所發指定其應於90年10月15日上午9時，前往陸軍第六軍團中壢龍岡龍岩營區報到之臨時召集令無法送達，違反妨害兵役治罪條例，經台灣板橋地方法院94年度易緝字第124號判處有期徒刑4月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年，並於94年10月23日確定，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可參。則被告於前揭確定判決後，因而有新的申報義務，猶故消極不為申報，致本件臺北縣後備司令部所發指定其應於94年11月21日16時，前往陸軍第六軍團中龍翔營區報到之臨時召集令又無法送達，其無故未依規定申報遷離前揭住處，應屬另行起意之不行為，仍應由法院予以調查審究，況既判力之效力，係以最後事實審法院之宣判日為判斷之標準，則本件被告之不申報住所遷移之不作為行為，既係另行起意行為，似非前開確定判決效力所及，本件應無一罪二罰之問題（參照最高法院91年台上字第5811號判決），原審認本件之犯罪事實，應與前案係屬同一案件，而為前案確定判決效力所及，不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知，其是否允當，非無再行審酌之餘地。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將之撤銷，發回由原審法院另為適當之處理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國95年5月10日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦慧榮中華民國95年5月10日