裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1193號刑事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1193號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃證諺選任辯護人趙家光律師
陳姿樺 律師 王舜信 律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣橋頭地方法院105年度簡上字第315號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第14676號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪之部分撤銷。
黃證諺犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一及附表二編號一至八所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、黃證諺於民國103年12月15日經高雄市政府衛生局（下稱高雄衛生局）人員宣導後，已明確知悉含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸油，乃藥事法所規範之藥品，自當明瞭苟未經核准擅自輸入該物，即屬藥事法規範之禁藥，竟基於輸入上揭禁藥之犯意，自民國104年1月起至3月止接續透過網路，向外國網站以每瓶新臺幣（下同）100元至200元價格購買如附表一及附表二編號1至8所示含尼古丁成分之電子菸油，未報請主管機關（即衛生福利部）核准，擅自使外國賣家以郵遞寄送方式，自國外輸入上揭電子菸油之禁藥至高雄市○○區○○路○○○號由黃證諺經營之永昇菸酒有限公司（下稱永昇公司），嗣經警於104年6月11日至上址永昇公司執行搜索，並扣得如附表一及二所示之物（事後經檢驗，附表一及附表二編號1至8所示之物均檢出尼古丁），而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴後，經原審改依簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項
一、本案原經承審法院簡易庭逕以簡易判決處刑後，經上訴人即被告黃證諺（下稱被告）對該簡易判決提起上訴，由管轄法院合議庭即原審以105年度簡上字第315號判決，將該簡易判決撤銷，改判被告「黃證諺犯修正前藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑柒月…其餘被訴部分無罪」，復於理由欄丙敘明：「…本案被告既經本院為不得易科罰金及易服社會勞動之有期徒刑及無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷原審判決外，並應逕行通常程序而為第一審判決；而檢察官及被告如不服本判決，自得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴…」等語，依上述說明，原審法院合議庭上揭判決屬第一審判決，嗣被告、檢察官分別對有罪、無罪部分表示不服，自均屬合法上訴，首應敘明。
二、證據能力之說明㈠被告、檢察官迭於本院準備、審理程序時，就本判決有罪部
分後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等與辯護人於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
㈡無罪判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與
卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。檢察官所指之被告「過失販賣禁藥犯嫌」既經本院認定不能證明（詳後述），揆諸前述說明，本判決無罪部分所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證據能力予以論述說明。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承附表一及附表二所示之含尼古丁成分電子菸
油，係其於104年1月起至3月止，透過網路向外國網站以每瓶100元至200元價格購買，並由外國賣家郵寄永昇公司等客觀事實，惟矢口否認有何輸入禁藥犯行，於本院審理中辯稱：高雄衛生局人員固曾於103年12月15日前來我所經營之永昇公司宣導含尼古丁之電子菸油受藥事法規範而不得販賣，但當時對方並未一併提及該等物品不得輸入，我既乏該等物品不能輸入之認識，應僅能對我論處「過失輸入禁藥罪」，且我對此亦認罪，但不應對我論處「（故意）輸入禁藥罪」云云。
㈡被告迄於本院審理中已不爭執事項之說明：
1.被告於104年1月起至3月止，自國外網站購買並未經主管機關核准輸入如附表一及附表二所示之電子菸油至其所經營之永昇公司，嗣經警於104年6月11日搜索扣案，並於當日將附表二所示之10瓶電子菸油送衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）檢驗，再由原審就附表一所示之電子菸油各種類抽檢1瓶送請食藥署檢驗，其中附表一及附表二編號1至8含有尼古丁成分之事實，業經被告於警詢、偵訊、原審準備程序及本院審理時供述不諱（高雄市政府警察局鹽埕分局高市警鹽分偵字第10470747600號卷，下稱警卷第1至2頁；臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第14676號卷，下稱偵卷第9、59至60頁；地院審易卷第17頁；地院簡上卷第49、51至53頁；本院卷第77至78頁），且有臺灣高雄地方法院104年度聲搜字第000939號搜索票、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、附表一及附表二所示之電子菸油照片、高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表、檢查現場紀錄表、高雄市政府警察局鹽埕分局104年7月17日高市警鹽分偵字第1047091820
0號函及檢附之食藥署檢驗報告、高雄市政府警察局鹽埕分局104年7月21日高市警鹽分偵字第10470934600號函及檢附之食藥署檢驗報告、高雄市政府警察局鹽埕分局104年7月24日高市警鹽分偵字第10470952300號函及檢附之食藥署檢驗報告、高雄市政府警察局鹽埕分局扣押物品清單、食藥署105年6月29日FDA研字第1056023385號函及檢驗報告書、食藥署105年12月13日FDA研字第1056060508號函及檢驗報告書、高雄市政府鹽埕分局106年2月13日高市警鹽分偵字第10670227800號函及檢附之員警職務報告、蒐證錄影截圖照片、食藥署106年4月28日FDA研字第1066010095號函及檢驗報告書在卷可佐（警卷第3至47頁，偵卷第14至35頁，地院簡字卷第17至23頁，地院簡上卷第21、29至40、62至
78、88至93頁），堪以認定。
2.由卷附食藥署106年4月28日FDA研字第1066010095號函、
107年3月6日FDA藥字第1079900583號函（地院簡上卷第88頁；本院卷第64至66頁）所載：藥事法所稱之藥品，係指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品，藥事法第6條第1款定有明文，而英國藥典收載尼古丁吸入及鼻噴劑製劑，是有關含有尼古丁成分之電子菸油，如供人體吸入使用，揆諸前揭說明，應以藥品列管；又若符合藥品之定義，縱未經主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件；況查行政院103年1月19日消費資料及該署103年3月17日公告資料，均已周知含尼古丁成分電子菸係以藥品列管等語，可知含尼古丁成分之電子菸油，因供人體吸入使用之尼古丁製劑早經收載於英國藥典，合於藥事法第6條第1款之要件，原確屬藥事法所規範之藥品無訛，本無待主管機關公告，惟縱如此，行政院及食藥署均早於103年第一季即刻意對外公告上情俾提醒大眾注意，自更不容行為人以該相關規定缺乏明確性等由，諉為不知。至被告於原審固另提出香菸構造、各國電子菸使用情形、香菸與電子菸對人體危害分析之研究資料（地院簡上卷第209至250頁），抗辯香菸及電子菸油之尼古丁均係人工添加，且施用電子菸比香菸健康，又電子菸在國外係屬合法，質疑為何含尼古丁之電子菸油係以藥事法管理而在國內尚屬違法，香菸反而係屬合法云云。惟依照被告所提出資料所示，菸草本即含有尼古丁之化學物質（地院簡上卷第225、241頁），是被告所稱香菸之尼古丁與電子菸油之尼古丁同是人工添加乙節，已有誤解，復按菸害防制法第2條第1款規定「菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品」，故一般菸品係以菸品管理，非以藥品管理，且電子菸油成分係以人工添加尼古丁或其他化學成分，而非以菸草為原料加工之天然製品，故二者不同，亦有食藥署106年4月28日FDA研字第1066010095號函在卷可稽（地院簡上卷第88頁），可見電子菸非如香菸係受菸害防制法所管制，自難將電子菸油比附援引至香菸而認非屬藥品，另電子菸油縱在國外係屬合法，且有相關報導指出電子菸油相較於香菸對人體健康傷害較小，均尚無從推翻我國現行法令對供人體吸入使用之尼古丁製劑，乃係以藥品管制之情況，是被告於原審所提之前揭質疑，均無礙於含尼古丁成分之電子菸油，係屬藥事法所規範藥品之認定。
㈢關於被告犯意之認定：
姑不論含尼古丁成分之電子菸油，原確屬藥事法所規範之藥品，且行政院及食藥署均早於103年第一季即刻意對外公告上情俾提醒大眾注意，已見前述；遑論高雄衛生局因接獲民眾檢舉永昇公司販售電子菸油及含藥成分保力達，乃於103年12月15日派員至永昇公司，並經被告同意入內稽查後，因發現有電子菸霧器，乃告知被告電子菸油如含尼古丁成分將違反藥事法第20條或22條規定，依同法第82條、第83條處辦，有高雄衛生局106年8月2日高市衛藥字第10635614900號函檢附由被告親簽之高雄衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表附卷足佐（地院簡上卷第188至189頁），可見被告至遲於103年12月15日經高雄衛生局人員宣導後，已明確知悉含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸油，乃藥事法所規範之藥品無訛。又除於入境時所攜帶少量自用藥品外，凡擅自輸入未經主管機關核准之藥品即屬輸入禁藥，本為法所明定且行之經久，原無待相關機關再就各單項藥品分別進行宣導，更不容任何具通常智識程度之成年人對此委為不知，則已明知含尼古丁成分電子菸油乃屬藥品之被告，自亦明瞭苟未經核准擅自輸入含尼古丁成分之電子菸油，即屬藥事法規範之禁藥，是被告於104年1月起至同年3月止，未經主管機關許可擅自從國外輸入如附表一及附表二編號1至8所示含尼古丁成分之電子菸油，主觀上自具輸入禁藥之犯意無訛，尚不因高雄衛生局人員前於103年12月15日向被告宣導之際，或出於先前接獲檢舉內容之考量，而著重在勿對外販售之告誡，未併予特別提醒亦不得輸入、轉讓等事，即有不同之認定。被告首揭關於衛生局人員向其宣導含尼古丁之電子菸油受藥事法規範而不得販賣時，並未一併提及該等物品不得輸入，是其對此缺乏認識，應僅構成「過失輸入禁藥罪」云云，係屬飾卸之詞，不足採取。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠被告行為後，藥事法第82條規定業於104年12月4日修正施
行，就第1項法定刑之罰金部分自1000萬元以下，提高至1億元以下；第2項法定刑增列得併科罰金部分；第3項法定刑之罰金部分自50萬元以下，提高至1000萬元以下，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項從舊從輕原則，自應適用被告行為時之修正前規定。
㈡核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪
。又本件被告係於明知含尼古丁成分之電子菸油係屬藥事法管制之藥物後，未經主管機關核准輸入如附表一及附表二編號1至8所示之含尼古丁成分電子菸油，詳如前述，可見被告非過失為本件輸入禁藥之犯行，而屬故意為之，是公訴人認被告涉犯藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪，尚有未恰，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並經原審及本院當庭告知被告罪名保障其防禦權（地院簡上卷第206頁；本院卷第71頁反面），而已無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢被告自104年1月起至3月止期間輸入禁藥之行為，係基於
同一目的，在時空密接之情形下接續為之，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
三、原審認被告輸入禁藥罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴公訴意旨謂被告除輸入如附表一及附表二編號1至
8所示之含尼古丁成分電子菸油（合計1264瓶）外，另輸入約500瓶，合計共約1700瓶，惟就被告非法輸入「如附表一及附表二編號1至8所示之含尼古丁成分電子菸油」以外含尼古丁成分電子菸油之部分，卷內並無確切證據足以證明，因該部分核與被告前述有罪部分，具包括一罪之接續犯關係，爰不另為無罪之諭知，原判決就此漏未說明，有已受請求之事項未予判決之違背法令情形，尚嫌未恰；⑵被告迄於本院審理中，就事實欄所載之客觀犯行已知全然坦承不諱（僅單純爭執不具犯罪故意），原審未及審酌，以被告犯後否認輸入禁藥犯行資為基礎，致量刑略嫌過重，亦有未合。被告以其僅構成過失輸入禁藥罪為由提起上訴，指摘原審此部分判決不當，雖無理由，惟原審此部分既有前述之可議，自應由本院將原審此部分予以撤銷改判。
四、審酌被告明知含尼古丁成分之電子菸油，係屬藥事法所管制之藥品，竟擅自輸入，妨害政府對國內藥品秩序之管理，所為確實有所不該，且參以被告所輸入禁藥即如附表所示之含尼古丁之電子菸油達1264瓶，數量非微，惟該等物品幸未賣出即遭查扣，尚未積極危害不特定民眾之身體健康；再參以被告於警詢、偵訊及本院審理中，均全然坦承本案客觀犯行之犯後態度，及被告自陳其大學肄業之教育程度、以菸酒販賣為業、家中有父母、岳父母、配偶、子女之家庭經濟狀況（本院卷第80頁）等一切情狀，爰對被告量處有期徒刑6月併科罰金2萬元之刑，並諭知罰金如易服勞役，以1000元折算1日之標準。
五、沒收與否之說明㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並
於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。又藥事法第88條雖於106年6月14日經總統華總一義字第10600072491號令修正公布，惟修正後藥事法第88條既規定為「（第1項）依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）犯本法之罪，其犯罪所得與追徵之範圍及價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；其估算辦法，由中央衛生主管機關定之」，而核於本案有罪部分無關，是關於本案之沒收，自應適用修正後刑法之沒收規定。
㈡經查：
1.扣案如附表一及附表二編號1至8所示含尼古丁成分之電子菸油係供被告犯本件犯行所用之物，且尚未經行政機關沒入銷燬，均應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
2.扣案如附表二編號9所示之電子菸油經送食藥署檢驗後結果未含尼古丁成分，核非屬禁藥，自非屬犯行所用之物，故不予宣告沒收。
3.附表三所示之物，係由高雄衛生局人員喬裝顧客至永昇公司購入之物，其中附表三編號1、3所示之物經送驗檢出含尼古丁成分，惟依卷附資料無法認定該物確係被告於104年1月至3月間自國外所輸入後，再於同年6月前出售（詳如後述無罪部分之說明），而核與本案尚乏關聯性，且業經購買人員買受取得並可保有對該物之所有權，不復屬被告所有，故不予宣告沒收。
六、公訴意旨固另謂被告除輸入如附表一及附表二編號1至8所示之含尼古丁成分電子菸油（合計1264瓶）外，另輸入約50
0瓶，合計共約1700瓶，因認就被告非法輸入「如附表一及附表二編號1至8所示之含尼古丁成分電子菸油」以外300多瓶含尼古丁成分電子菸油之部分，亦涉犯藥事法罪嫌（指過失輸入禁藥罪嫌）云云。經查，被告固於偵訊時供稱：我約輸入1700瓶之電子菸油云云（偵卷第9頁反面），惟該次陳述本未具體特定限於含有尼古丁成分之電子菸油，本院原無從僅以被告空泛之偵訊中自白，遽認被告所輸入之禁藥即含尼古丁成分電子菸油，確多達約1700瓶之數，依嚴格證明法則，本院僅能採信核與卷內他項客觀事證相符之被告本院審理中所言數量，認定被告於104年1至3月自國外輸入含尼古丁成分之電子菸油，應為如附表一及附表二編號1至8所示之電子菸油1264瓶。是檢察官所指被告逾此數量之（過失）輸入禁藥犯行，犯罪嫌疑猶有不足，原應就此部分犯行為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，核與檢察官起訴經本院認定有罪部分，應有包括一罪之接續犯關係，故不另為無罪之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告原應注意電子菸油產品若含有尼古丁成分，屬於藥事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，即屬於藥事法第22條所稱之禁藥，而依其智識及經驗，並無不能注意之情形，竟疏於注意，而自104年1月起某日至104年6月11日為警查緝為止，在其所經營之永昇公司，以每瓶250元至500元之價錢，公開販售其自行未經許可擅自輸入屬於禁藥之含尼古丁電子菸油，期間共販賣約500瓶，嗣經高雄衛生局在上揭店內購得電子菸油，並送請食藥署檢驗含尼古丁成分，於104年6月11日由警搜索上址之永昇公司，並扣得如附表一、二所示之物，經送食藥署檢驗，部分電子菸油含有尼古丁成分，始悉上情，因認被告涉犯藥事法第83條第3項過失販賣禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第
156條第1項定有明文，而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第2項之規定，故被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自白根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院18年上字第1087號、46年台上字第809號、74年台覆字第10號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、高雄市政府警察局鹽埕分局104年7月17日高市警鹽分偵字第10470918200號函及檢附之食藥署檢驗報告5份、高雄市政府警察局鹽埕分局104年7月21日高市警鹽分偵字第10470934600號函及檢附之食藥署檢驗報告2份、高雄市政府警察局鹽埕分局104年7月24日高市警鹽分偵字第10470952300號函及檢附之食藥署檢驗報告2份、如附表一、二所示之扣案物為其主要論據。訊據被告堅決否認有何（過失）販賣禁藥之犯行，並以：本件員警所查扣如附表一及附表二所示之電子菸油，均係置放在永昇公司2、3樓之非公開販售之空間，原擬供自己施用，尚非用於販賣等語置辯。
四、經查：㈠被告自104年1月起至同年3月止，未經許可擅自輸入如附
表一及附表二所示之含尼古丁成分電子菸油，嗣經員警於10
4年6月11日搜索上址之永昇公司，扣得上揭菸油，且送食藥署檢驗後，附表一及附表二編號1至8所示之電子菸油確均含有尼古丁成分而應受藥事法規制，且該等物品既經被告未許可擅自輸入即屬禁藥等情，業經本院詳予論述如前，首堪認定。
㈡被告於警詢、偵訊時雖均供稱：我所輸入之電子菸油係用以
自用及販售，且係以每瓶售價250元至500元不等之價格售出，迄今已售出500瓶之電子菸油云云（警卷第1至2頁，偵卷第9頁），惟該陳述本未具體特定限於含有尼古丁成分之電子菸油，顯已過於空泛，況其自原審審理時起即明確供稱：我於永昇公司1樓店面所販售之電子菸油，均不含尼古丁成分，員警查扣含尼古丁成分之電子菸油，都是置放於永昇公司同棟2、3樓，那是我要供己施用，不是要對外展售的等情不移（地院簡上卷第49頁）。佐諸員警於104年6月11日至永昇公司執行搜索時，未在該址之1樓店面查扣電子菸油，而均係在同棟2、3樓查扣附表一及附表二所示之電子菸油；又該址1樓係店面放有展示櫃，2樓放有沙發、桌子，3樓則為起居室，至扣押物品目錄表所載1樓部分，係指清點位置，而非查扣地點，則有高雄市政府警察局鹽埕分局106年2月13日高市警鹽分偵字第10670227800號函及檢附之員警職務報告1份、蒐證錄影截圖照片10張、臺灣橋頭地方法院106年2月17日、106年8月18日電話紀錄各在卷堪以認定（地院簡上卷第62至79、191頁），是自扣案如附表一及附表二編號1至8所示含尼古丁成分之電子菸油遭查扣位置，均非位於被告所營之1樓店面，而係於2樓及作為起居室之3樓以觀，客觀上已難逕認被告確有意圖販賣而陳列該等扣案物、甚至前已賣出含尼古丁成分電子菸油之舉，復難遽謂被告確有對外販售含尼古丁成分之電子菸油之犯意，故被告辯稱含尼古丁成分之電子菸油乃供自用而無意對外展售乙節，自非全然無憑。
㈢扣案之含尼古丁之電子菸油數量雖多達1264瓶，而斷非個人
於短期內所能獨力使用完畢，然參酌該等菸油品牌、口味及規格（容量）不一，其中多數品項僅只數瓶，致無法全然排除被告原擬自己多方嘗試並相互詳予評比後，始為進一步決定，諸如待擇定其評估可能較易為市面接受之少數品項後，方循法定程序報准大量輸入以降低成本，並進而對外廣告、販售之可能，自難逕以查扣菸油之數量，遽予對被告為不利之認定。
㈣至高雄衛生局人員固曾佯裝為顧客至永昇公司購入附表三所
示之物，並將附表三編號1、3所示之液體及電子菸油送請檢驗確認含有尼古丁之成分，有高雄市政府衛生局104年3月11日高市衛藥字00000000000號函檢附之報告書1份可稽（警卷第35至36頁），惟卷附資料均未見此次交易時間、金額，且所購入之電子菸油品名與附表一及附表二所示之菸油並非相同，且無其他證據足認衛生局人員所購入產品係被告於104年1月起至同年3月止期間自國外輸入，故無從判定此部分是否係在本案檢察官起訴所指被告於104年1月某日至同年6月11日止，販賣其於同年1月至3月所未經核准輸入之禁藥電子菸油之範疇，故上述證據方法尚難憑為被告販賣扣案菸油之依據。遑論檢察官於本案雖係起訴被告自104年1月起某日至104年6月11日為警查緝為止，在永昇公司販售含尼古丁成分之電子菸油云云，然檢察官就此並未敘明並舉證被告針對電子菸油所涉犯賣次數（涉及罪數認定），或何時、何地與購買者達成交易合意而著手實施販賣行為，是否果有交付（成立既遂或未遂），暨每次販賣價金數額等重要犯罪過程究係為何，是此部分起訴事實即屬無據。基於相同理由，檢察官在未先行具體指明「被告之交易時、地、對象、品項、數量及交易經過」之情況下，徒以「被告既明知含尼古丁成分之電子菸油係屬禁藥，不得意圖販賣而陳列，更不得販賣，自然將該等物品擺放在不易遭查緝之1樓店面以外之處」等語，遽謂被告確有販賣禁藥電子菸油犯行，亦斷無可採。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足以證明被告於104年1月某日起至同年6月11日止，確曾有（過失）販賣其於同年
1月起至同年3月止期間未經核准所輸入之含尼古丁電子菸油之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指（過失）販賣禁藥之犯行，且被告既係將附表一及附表二編號1至8所示含尼古丁之電子菸油置放於永昇公司同棟2、3樓之非店面處所，已如前述，亦難認定被告有意圖販賣而陳列之情，併此敘明。又公訴意旨復認被告所犯前述有罪之輸入禁藥犯行與其所指被告（過失）販賣禁藥犯行，係犯意互異，罪名不同，而予以分論起訴，自應由法院就被告被訴（過失）販賣禁藥罪部分，為無罪之判決。
六、原審就此部分因而以不能證明被告（過失）販賣禁藥罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執陳詞，指摘原審此部分無罪判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第82條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第38條第2項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官黃碧玉提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國107年3月29日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國107年3月29日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《修正前藥事法第82條》製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────┐│附表一：經員警於104年6月11日所查扣之電子菸油2箱（扣押物品清單││偵卷第35頁）│├─┬──────┬───────┬──┬───────────┤│編│品牌│品名│數量│原扣押筆錄編號（出處）│││││├───────────┤│號││││照片│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│1│Atlantis│BlueTreasures│8│一樓部分編號26（警卷第││││(3mg)││9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第15頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│2│Atlantis│BlueTreasures│4│一樓部分編號28（警卷第││││(6mg)││9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第15頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│3│Atlantis│BlueTreasures│1│一樓部分編號24（警卷第││││(9mg)││9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第15頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│4│Atlantis│Bermuda(3mg)│2│一樓部分編號27（警卷第││││││9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第15頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│5│Atlantis│Bermuda(9mg)│3│一樓部分編號25（警卷第││││││9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第15頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│6│MONKEYVAPES│DreamSicle│11│一樓部分編號52及二樓部││││夏日夢││分編號1（警卷第6頁、第││││(6mg)││10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第19頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│7│MONKEYVAPES│Capensis│28│一樓部分編號49及二樓部││││午夜狂想曲││分編號2（警卷第6頁、││││(6mg)││第10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第18、19頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│8│MONKEYVAPES│SuperSnow│5│一樓部分編號50（警卷第││││風暴雪女(6mg)││10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第19頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│9│MONKEYVAPES│SuperSnow2│17│一樓部分編號51及二樓部││││風暴雪女││分編號17（警卷第7頁、││││(6mg)││第10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第19、26頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│10│TheVial│Chocolate│9│一樓部分編號38及二樓部││││CherryDrizzle││分編號5（警卷第6頁、││││(3mg)││第10頁）││││扣押物品目錄表││││││將此款菸油分為││││││Chocolate及││││││Chocolate│├───────────┤│││CherryDrizzle││警卷第17、20頁││││兩種，但依照片││││││所示之瓶身外觀││││││應為同一款菸油│││├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│11│TheVial│Chocolate│16│一樓部分編號39及二樓部││││CherryDrizzle││分編號6（警卷第6頁、第││││(6mg)││10頁）││││扣押物品目錄表││││││將此款菸油分為││││││Chocolate及││││││Chocolate│├───────────┤│││CherryDrizzle││警卷第17、20頁││││兩種，但依照片││││││所示瓶身外觀應││││││為同一款菸油│││├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│12│TheVial│Chocolate│1│二樓部分編號10（警卷第││││CherryDrizzle││7頁）││││(12mg)│││││││├───────────┤│││││警卷第22頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│13│TheVial│Spumoni(6mg)│17│一樓部分編號35、二樓部││││││分編號7（警卷第6頁、││││││第10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第17、21頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│14│TheVial│AppleStrudel│25│一樓部分編號36、二樓部││││(6mg)││分編號8（警卷第6頁、││││││第10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第17、21頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│15│TheVial│MorningDew│27│一樓部分編號32、二樓部││││(6mg)││分編號9（警卷第6頁、││││││第10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第16、22頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│16│TheVial│Sweet│10│一樓部分編號33（警卷第││││Fragraria││10頁）││││Pasteque││││││(3mg)││││││扣押物品目錄表│├───────────┤│││誤載為「Sweet││警卷第16頁││││Fragraria」應││││││予更正│││├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│17│TheVial│Sweet│1│一樓部分編號40（警卷第││││Fragraria││10頁）││││Pasteque││││││(6mg)││││││扣押物品目錄表│├───────────┤│││誤載為「Sweet││警卷第17頁││││Fragraria」應││││││予更正│││├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│18│TheVial│IslandBliss│6│一樓部分編號34（警卷第││││(6mg)││10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第17頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│19│TheVial│Luguillo│7│一樓部分編號37（警卷第││││Breeze(6mg)││10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第17頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│20│TheVial│Candied│1│一樓部分編號41（警卷第││││Berries(6mg)││10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第17頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│21│TheVial│CaffeLatte│1│一樓部分編號42（警卷第││││(6mg)││10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第17頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│22│ELECTRUM│Etched│10│一樓部分編號46、二樓部││││檸檬奶油││分編號3（警卷第6頁、││││(6mg)││第10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第18、20頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│23│ELECTRUM│Velocity│32│一樓部分編號44、二樓部││││蘋果奶油││分編號4（警卷第6頁、││││(6mg)││第10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第18、20頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│24│ELECTRUM│Blonde(6mg)│4│一樓部分編號43（警卷第││││││10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第18頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│25│ELECTRUM│Vented(6mg)│2│一樓部分編號45（警卷第││││││10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第18頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│26│ELECTRUM│Crucible(3mg)│1│一樓部分編號47（警卷第││││││10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第18頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│27│ELECTRUM│Lustor(3mg)│1│一樓部分編號48（警卷第││││││10頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第18頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│28│HC│FrozenForest│9│一樓部分編號29（警卷第││││(6mg)││9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第16頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│29│HC│Devil'sEye│10│一樓部分編號30（警卷第││││(6mg)││9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第16頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│30│HC│SirBlack│4│一樓部分編號31（警卷第││││(6mg)││10頁）│││││├───────────┤│││││警卷第16頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│31│LIQUA│Strawberry│65│一樓部分編號11、二樓部│││PREMIUM│草莓││分編號11（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(3mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第13、23頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│32│LIQUA│Strawberry│46│一樓部分編號12、二樓部│││PREMIUM│草莓││分編號30（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第13、30頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│33│LIQUA│TwoMints│127│一樓部分編號21、二樓部│││PREMIUM│雙薄荷││分編號12（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(3mg)││第9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第15、23頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│34│LIQUA│TwoMints│79│二樓部分編號29（警卷第│││PREMIUM│(6mg)││8頁）│││SMOKEJUICE││││││││├───────────┤│││││警卷第32頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│35│LIQUA│Apple│62│一樓部分編號4、二樓部│││PREMIUM│青蘋果││分編號13（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(3mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第12、24頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│36│LIQUA│Apple│25│一樓部分編號2、二樓部│││PREMIUM│青蘋果││分編號22（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第12、28頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│37│LIQUA│Vanilla│76│一樓部分編號5、二樓部│││PREMIUM│香草││分編號14（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(3mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第12、24頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│38│LIQUA│Vanilla│36│一樓部分編號3、二樓部│││PREMIUM│香草││分編號16（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第12、25頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│39│LIQUA│Menthol(3mg)│41│二樓部分編號15（警卷第│││PREMIUM│││7頁）│││SMOKEJUICE││││││││├───────────┤│││││警卷第25頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│40│LIQUA│Grape│26│一樓部分編號6、二樓部│││PREMIUM│葡萄││分編號18（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第12、26頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│41│LIQUA│Coffee(6mg)│23│二樓部分編號19（警卷第│││PREMIUM│││7）│││SMOKEJUICE││││││││├───────────┤│││││警卷第27頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│42│LIQUA│Coffee│3│一樓部分編號17（警卷第│││PREMIUM│咖啡││7）│││SMOKEJUICE│(12mg)│││││││├───────────┤│││││警卷第14頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│43│LIQUA│CitrusMix│37│一樓部分編號7、二樓部│││PREMIUM│ 橘子 ││分編號20（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第13、27頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│44│LIQUA│EnergyDrink│28│一樓部分編號13、二樓部│││PREMIUM│能量││分編號21（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第14、28頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│45│LIQUA│Tiramisu│42│一樓部分編號14、二樓部│││PREMIUM│提拉米蘇││分編號23（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第14、29頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│46│LIQUA│Cappuccino│47│一樓部分編號19、二樓部│││PREMIUM│卡布││分編號24（警卷第7頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第14、29頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│47│LIQUA│Cappuccino│10│一樓部分編號18（警卷第│││PREMIUM│卡布││9頁反面）│││SMOKEJUICE│(12mg)│││││││├───────────┤│││││警卷第14頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│48│LIQUA│Peach(3mg)│4│一樓部分編號15（警卷第│││PREMIUM│││9頁）│││SMOKEJUICE││││││││├───────────┤│││││警卷第14頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│49│LIQUA│Peach│14│一樓部分編號20、二樓部│││PREMIUM│水蜜桃││分編號25（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第15、30頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│50│LIQUA│BerryMix│36│一樓部分編號9、二樓部│││PREMIUM│桑椹││分編號32（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(3mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第13、33頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│51│LIQUA│BerryMix│71│一樓部分編號8、二樓部│││PREMIUM│桑椹││分編號26及33（警卷第8│││SMOKEJUICE│(6mg)││頁、第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第13、30、34頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│52│LIQUA│Chocolate│17│一樓部分編號1、二樓部│││PREMIUM│巧克力││分編號27（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁）│││││├───────────┤│││││警卷第12、31頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│53│LIQUA│Chocolate│1│一樓部分編號23（第9頁│││PREMIUM│巧克力││反面）│││SMOKEJUICE│(12mg)│││││││├───────────┤│││││警卷第15頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│54│LIQUA│Cherry│28│一樓部分編號16、二樓部│││PREMIUM│櫻桃││分編號28（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(6mg)││第9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第14、31頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│55│LIQUA│TwoApples│37│一樓部分編號10、二樓部│││PREMIUM│蘋果││分編號31（警卷第8頁、│││SMOKEJUICE│(3mg)││第9頁反面）│││││├───────────┤│││││警卷第13、33頁│├─┼──────┼───────┼──┼───────────┤│56│LIQUA│Licorice│1│一樓部分編號22（警卷第│││PREMIUM│甘草││9頁反面）│││SMOKEJUICE│(12mg)│││││││├───────────┤│││││警卷第15頁│├─┴──────┴───────┴──┴───────────┤│總計1255瓶│└───────────────────────────────┘┌───────────────────────────────┐│附表二：經員警於104年6月11日查扣抽檢送請衛生局檢驗之電子菸油││10瓶（扣押物品清單偵卷第35頁）│├─┬──────┬───────────────────┬──┤│編│品牌│品名│數量││號││││├─┼──────┼───────────────────┼──┤│1│Atlantis│BlueTreasures(9mg)│2│├─┼──────┼───────────────────┼──┤│2│MONKEYVAPES│DreamSicle夏日夢(6mg)│1│├─┼──────┼───────────────────┼──┤│3│MONKEYVAPES│Capensis午夜狂想曲(6mg)│1│├─┼──────┼───────────────────┼──┤│4│MONKEYVAPES│SuperSnow2風暴雪女(6mg)│1│├─┼──────┼───────────────────┼──┤│5│TheVial│ChocolateCherryDrizzle(6mg)│1││││扣押物品目錄表將此款菸油分為Chocolate│││││及ChocolateCherryDrizzle兩種，但依照│││││片所示瓶身外觀應為同一款菸油││├─┼──────┼───────────────────┼──┤│6│ELECTRUM│Etched檸檬奶油(6mg)│1│├─┼──────┼───────────────────┼──┤│7│HC│FrozenForest(6mg)│1│├─┼──────┼───────────────────┼──┤│8│LIQUA│Apple青蘋果(3mg)│1│││PREMIUM│││││SMOKEJUICE│││├─┼──────┼───────────────────┼──┤│9│LIQUA│TwoMints(6mg)│1│││PREMIUM│││││SMOKEJUICE│││├─┴──────┴───────────────────┴──┤│總計10瓶│└───────────────────────────────┘┌───────────────────────────────┐│附表三│├─┬──────┬───────┬──┬─────┬─────┤│編│品名│品牌及品名│數量│有無鑑定出│出處││號││││尼古丁成分││├─┼──────┼───────┼──┼─────┼─────┤│1│電子煙組│nautilusmini│1組│物件內容液│偵卷第35頁││││││檢出尼古丁│││││││成分（檢驗│││││││報告書見警│││││││卷第36頁反│││││││面）││├─┼──────┼───────┼──┼─────┼─────┤│2│電子煙器具│yongsheng│1盒│因無可供檢│偵卷第35頁││││││驗之檢體，│││││││故未檢驗（│││││││檢驗報告書│││││││見警卷第36│││││││頁反面）││├─┼──────┼───────┼──┼─────┼─────┤│3│電子菸油│LIQUA│1瓶│檢出尼古丁│偵卷第35頁││││PREMIUM││成分（檢驗│││││SMOKEJUICE││報告書見警│││││（American││卷第36頁）│││││Blend）││││└─┴──────┴───────┴──┴─────┴─────┘