臺灣高等法院105年度上易字第342號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第342號刑事判決

裁判日期：民國105年04月12日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第342號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告吳國隆上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院第二審合議庭自為之104年度簡上字第59號，中華民國104年12月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署10
3年度偵字第4774號；原刑事簡易判決案號：臺灣宜蘭地方法院
104年度簡字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳國隆犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳國隆與 何明珠 原係同居男女朋友，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國103年7月11日至103年7月25日間之某日時許，趁何明珠未注意之際，徒手竊取何明珠設於彰化商業銀行宜蘭分行帳號00000000000000號帳戶之金融卡1張（下稱「彰化銀行金融卡」）得手，另基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，先於103年7月25日上午
7時55分許至7時57分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○號統一超商圓鴻門市內之自動櫃員提款機插入上揭彰化銀行金融卡，並輸入先前替何明珠領款而得知之提款密碼，使該自動付款設備辨識系統預設程式誤判係有權提領款項之持卡人，而以此不正方法提領何明珠所有上揭帳戶內新臺幣（下同）1萬元，又接續於翌（26）日下午4時45分至4時47分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○號之彰化銀行宜蘭分行之自動櫃員提款機，以相同方式，使該自動付款設備辨識系統預設程式誤判係有權提領款項之持卡人，以此不正方法提領何明珠所有上揭帳戶內2萬元。嗣經何明珠於103年7月28日（原聲請簡易判決書誤載為25日）發現其金融卡遺失並向彰化銀行辦理掛失，經調閱監視錄影器後始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告暨何明珠告訴臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑；嗣經原審第二審合議庭改依通常程序審理。
理由
一、程序事項：㈠本件檢察官原起訴被告吳國隆涉犯刑法第320條第1項竊盜
罪嫌、第339條之2第1項不正利用自動付款設備詐欺取財罪嫌，經原審簡易庭審理結果，認被告涉犯上開罪行事證明確，均予論罪科刑，嗣被告提起上訴，經原審合議庭依通常程序審理後，認查無證據足資證明被告有何檢察官指訴之犯行，而撤銷改判被告無罪，則原審合議庭所自為之判決係屬通常程序之第一審判決，檢察官對之不服自得於法定期間內提起上訴，是原審判決書（104年度簡上字第59號）案由欄記載「本院管轄之第二審合議庭」及教示欄記載「本件不得上訴」部分，自屬誤載，合先敘明。
㈡證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除
法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件判決下列所援引之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告吳國隆於本院準備程序、審理期日，對於各項證據之證據能力均表示「沒有意見」等語，僅爭執證明力（見本院卷第21頁反面至第22頁反面、第26頁反面至第27頁反面），審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時間持告訴人何明珠之彰化銀行金融卡提領現金1萬元、2萬元，惟矢口否認犯行，並辯稱：
是告訴人將該彰化銀行金融卡交給伊去提領現金，密碼也是告訴人交付彰化銀行金融卡時告訴伊的；因為告訴人白天要上班，所以要伊白天出去領，下班就可以拿房租給房東；伊領完後有要將彰化銀行金融卡還給告訴人，但告訴人要伊再幫她領2萬元還給友人，所以伊又去領2萬元，領回來的錢跟彰化銀行金融卡都交還給告訴人；伊確實沒有偷拿告訴人的彰化銀行金融卡 云云 。經查：
㈠被告持告訴人所有之彰化銀行金融卡，先於103年7月25日
上午7時55分至57分許，在統一超商圓鴻門市自動櫃員機提領現金1萬元，再於103年7月26日下午4時45分至47分許，在彰化銀行宜蘭分行自動櫃員機提領現金2萬元之事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承在卷（見偵卷第10頁至第11頁，原審卷第21頁反面，本院卷第20頁反面至第21頁反面），並有統一超商圓鴻門市監視器翻拍照片4張、彰化銀行宜蘭分行監視器翻拍照片8張、告訴人何明珠之彰化銀行宜蘭分行帳戶存摺資料、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細查詢等在卷可稽（見警卷第12頁至第19頁，偵卷第26頁），堪信為真實。
㈡被告雖辯稱伊提領上開款項係經告訴人授權，領完錢後即將
金融卡歸還告訴人云云。然告訴人何明珠於檢察事務官詢問、原審簡易庭訊問時均指訴：其與被告交往4、5年，平常被告都會將薪水交給其管理；房租是在每月15日繳付，因此其會在每月10日之前將房租、被告生活開銷費用大約4萬元交給被告；最後1次看到彰化銀行金融卡是（103年）7月11日；在（103年）7月28日伊上班時，欲領錢繳付信用卡款，發現金融卡不見了，就馬上到彰化銀行羅東分行臨櫃掛失；因為其在鞋店擔任門市小姐，有現金可以週轉，所以不會請被告幫其領錢；平常金融卡都是放在包包內，由其自己保管等語（見偵卷第11頁，原審104年度簡字第1085號卷第33頁反面至第34頁反面）；並於104年12月22日原審合議庭審理時，以證人身分具結證稱：其將彰化銀行金融卡放在包包裡，該包包外出時都會隨身攜帶；從未委請被告幫忙領錢，其在103年7月28日中午發現該金融卡不見時，就去彰化銀行羅東分行掛失，才知道錢已經遭被告提領，且其當天質問被告時，被告有承認他偷拿金融卡去領款並將金融卡丟棄；與被告同居的房子是由被告洽租，其會在每月10日前拿現金1萬元給被告去繳房租；提款密碼是在3、4年前告知被告，就是其身分證字號後4碼等語甚詳（見原審104年度簡上字第59號卷第42頁正反面、第43頁反面、第44頁反面、第45頁正反面），核與卷附彰化銀行宜蘭分行104年2月2日彰宜字第0000000號函暨檢附存摺存款帳號資料及交易明細查詢、金融卡狀態查詢（103年7月28日12：00：04註銷）、104年11月5日彰宜字第0000000號函函覆稱告訴人於103年7月28日在彰化銀行羅東分行辦理停止使用原金融卡且重新發卡等情大致相符（分見偵卷第24頁、第26頁至第28頁、第29頁，原審104年度簡上字第59號卷第18頁），益徵告訴人所述未交付彰化銀行金融卡，也未授權被告提領1萬元、2萬元等語，尚非憑空虛捏。至證人即告訴人雖曾於警詢時稱：係在103年7月25日中午12時30分許，發現彰化銀行金融卡不見，當天（25日）13時到彰化銀行羅東分行掛失辦理新卡等語（見警卷第6頁正反面），與其嗣後所述係於103年7月28日中午發現金融卡不見等語，前後時間固有不一，然人之記憶本有其限制，尤其對日期等細節性記憶，更易因事過境遷而有未相一致之情形，是自尚難因此細節性記憶偶有不一，即認告訴人所述全無可採，況依證人即告訴人於警詢、檢察事務官詢問、原審訊問、審理所述，其在發現金融卡不見之當日中午即前往彰化銀行羅東分行臨櫃辦理掛失乙節證述始終一致，核與彰化銀行宜蘭分行檢附之金融卡狀態查詢資料（註銷日期：103年7月28日、註銷時間：12：00：04）、該分行104年11月5日彰宜字第0000000號函函覆內容相符，衡以103年7月25日係星期六，銀行並未營業，乃眾所周知之事，告訴人殊無可能臨櫃辦理金融卡掛失止付，是告訴人於警詢稱係在「103年7月25日」發現金融卡不見云云，應係受限於記憶不清所致，雖與前開事證稍有出入，尚屬情理之常。是縱告訴人就前開部分細節之陳述，前後固稍有不一，然尚無損其證述被告竊取告訴人彰化銀行金融卡，進而持之盜領告訴人存款1萬元、2萬元等事實之證明力。
㈢又告訴人於本案發生前3、4年間，曾將金融卡提款密碼係其
身分證字號後4碼「5789」告訴被告，且其密碼從未更換過乙節，業據告訴人於原審審理時證述明確（見原審104年度簡上字第59號卷第44頁反面至第45頁反面），而被告亦供稱：3、4年前曾幫告訴人持金融卡領錢，當時她有告知密碼，伊記得是連號等語（見原審104年度簡上字第59號卷第45頁反面），雖被告辯稱忘記密碼云云，然一般大眾喜歡設定自己熟悉數字作為金融交易密碼（即俗稱「懶人密碼」），例如出生年月日、身分證字號、手機號碼或家中（公司）電話號碼，衡以被告與告訴人均供稱彼等交往4、5年並同居一處，被告會將每月薪資全數交給告訴人，再由告訴人給付房租及生活開銷費用等情（見警卷第4頁，偵卷第10頁至第11頁，104年度簡字第108號卷第33頁反面至第34頁），而告訴人於彰化銀行之開戶資料（即客戶基本資料）連絡人欄係列載被告姓名及聯絡電話（見偵卷第25頁之彰化銀行客戶基本資料查詢），可見兩人關係密切趨近夫妻，彼此個人資料（出生年月日、身分證字號等）容易取得，且告訴人曾告知被告密碼係「5789」，此數字組合既係告訴人身分證字號末4碼，又係連號，簡單容易記憶，被告非無探悉告訴人之彰化銀行金融卡提款密碼之可能，是被告辯稱不知道密碼云云，難認可採。
㈣被告另以上詞置辯，惟查：
⒈被告於警詢供稱：當天伊早起要外出買早餐，告訴人就叫
伊順便幫她提領現金2萬元要還給友人，就將彰化銀行提款卡交付伊並告訴伊提款卡密碼，領完錢伊就返家把現金交給告訴人，本來也要順便將提款卡交還，但渠等談到每月15日房租快到，告訴人就說把提款卡暫放伊這邊，等有時間再去領現金1萬元給房東，伊在隔日就再去提領1萬元給房東云云（見警卷第2頁至第3頁）；於檢察事務官詢問時供稱：因住在一起要繳房租，所以告訴人提款卡就給伊領，密碼是告訴人交付提款卡的時候告知的，伊分兩次領，第1天領1筆2萬元給告訴人去還朋友，第2天領1萬元要給房東，密碼是在25日提款前1天交給伊時告訴伊的云云（見偵卷第10頁），嗣經告訴人當庭指正，被告方改稱：應該第1筆是1萬元、第2筆是2萬元云云（見偵卷第12頁）。姑不論被告所稱領款金額、順序等，前後不一且與實際記錄不同，縱被告因時間太久而遺忘，以致供述提款時間、順序有誤，然其對於告訴人交付提款卡及告知密碼時間，究係25日早上外出買早餐時或是前1日（24日），亦明顯齟齬，是否可採，已非無疑。甚且，本案案發時，被告與告訴人之租屋處房租應於每月15日繳納，業經告訴人、證人即房東 潘振宏 明確證述（見偵卷第10頁、第16頁），然被告供稱領款之時間為103年7月25日、26日，距離103年7月份房租繳款日已逾10日，距下（8）月份房租繳款日亦尚有20餘日，均與被告於警詢時所稱「談到每月15日房租快到」之時間不符，告訴人何以會於此時特意授權被告代為提領款項？被告所辯顯不合常理。
⒉又被告辯稱係告訴人交付金融卡要伊提領1萬元繳納房租
云云。然依證人即房東潘振宏於檢察事務官詢問時稱：房租都是被告出面繳納，契約約定是每月15日要繳付房租1萬元，後來在103年初開始，被告改為2個月繳1次，但他還是會遲繳1星期到10天，有時也會只繳付1萬元或1萬多元；告訴人是在103年9月14日第1次跟其聯絡表示要交付9月份的房租，同年9月22日才告知告訴人說被告已經交付8月份租金1萬元，還欠5千元等語（見偵卷第1
5頁至第16頁），佐以被告於偵訊時自承：「房租的部分，我的確有對何明珠說謊」等語（見偵卷第12頁），足證告訴人對於被告延遲繳付房租、甚或2個月繳付1次等事毫無所悉，則告訴人甫於7月15日將7月份房租交給被告，斷無可能於非繳納房租期間（即103年7月25日、26日）再交付金融卡委由被告提款交租。是被告告辯稱係得告訴人授權而持金融卡提領1萬元繳納房租云云，要與客觀事證不符，殊無可採。
⒊另被告辯稱係告訴人交付金融卡，要伊提領2萬元，以利
告訴人償還友人欠款云云。然此節已為告訴人所否認，且告訴人一再堅稱彰化銀行金融卡均由其自己保管，並未交由被告代為提領等語（見原審104年度簡字第108號卷第34頁，原審104年度簡上字第59號卷第42頁正反面），被告亦坦認：平日係告訴人自行保管彰化銀行金融卡等語（見原審104年度簡字第108號卷第33頁），並於本院準備程序中自承：伊與告訴人交往5年之期間，僅在4、5年前曾有告訴人將金融卡交付給伊，由伊代為領款，一般都是告訴人自己拿金融卡領錢等語（見本院卷第21頁），則在查無有何特殊情事存在之下，告訴人何以會一反常態，特意委由被告代為持金融卡提領款項？況告訴人於原審審理證述：其擔任鞋店門市銷售人員而保管公司營收，每月僅結帳1次，故其手邊均有當日營業收入之現金可因應臨時支出，且其上班地點旁即有郵局，無庸委由被告代勞提領現金等語甚詳（見104年度簡上字第59號卷第42頁），參以現今社會商業活動發達，四處可見便利商店，且便利商店內多設有自動櫃員提款機提供提款之服務，佐以告訴人上班時間係每日中午至晚上10時許，此為被告於本院準備程序中自承（見本院卷第21頁），是告訴人若有使用現金之需求，大可依循往例暫借用門市營收現金，或利用上下班途中、休息時間至便利商店進行提款，實無必要以如此曲折之方式，特意委由被告代為提領後再交付。是被告就此所執辯解，顯與常情有違，應屬臨訟卸責之詞，不可採信。
⒋至被告辯稱因事後與告訴人分手，她為了要報復伊，才誣
指伊竊盜、盜領存款云云。本件告訴人發現其所有之彰化銀行金融卡不見後，確未先以電話向銀行請求停用，而係於103年7月28日親自前往彰化銀行羅東分行辦理停止使用原金融卡且重新發卡，且遲至103年8月31日方報案等情，為告訴人證述在卷，固與一般人發現金融卡遺失，恐遭他人盜領而多會於第一時間以電話辦理掛失止付等舉有所不同，然每個人處理事情之態度，多受其個性、生活經驗、成長背景、教育程度等因素影響而不盡相同，尚無法僅因處理應變方式、態度消極，即認告訴人所為指訴不可採信。況告訴人於原審審理時就此解釋稱：因為其工作地點離彰化銀行羅東分行很近，親自過去比較快，所以未先打電話辦理停卡；因銀行人員說可能是家裡人拿走，其他人不容易得知密碼，所以才未在第一時間報警，且當天其有質問被告，被告否認，之後看到監視錄影畫面，再度質問被告，被告才承認是他拿走金融卡，本來想要原諒被告，後來從友人口中得知被告長期賭博、挪用房租，覺得遭被告欺騙，才在事隔1個月後報案等語（見104年度簡上字第59號卷第44頁正、反面，104年度簡字第108號卷第34頁正、反面），而本案案發時，被告與告訴人已交往4、5年並同居於一處，關係密切，告訴人恐係被告所為，不欲聲張而試圖以私下探詢、確認方式處理，尚無違背常理之處，自不能因此即認告訴人指訴有瑕疵。尤有甚者，告訴人係於103年8月23日、24日發現被告另結交女友而與被告分手、被告搬離租屋處，業經被告、告訴人供（證）述在卷（見警卷第4頁、第7頁，原審104年度簡上字第59號卷第22頁正反面、第43頁），則在告訴人於103年
7月28日中午前往彰化銀行羅東分行辦理金融卡掛失時，其與被告仍為男女朋友且同居一處，告訴人尚無報復被告之動機，何須刻意前往彰化銀行羅東分行辦理金融卡掛失、補發新卡，是被告執此所為辯解，亦不足資為有利伊之認定。
㈤綜上，被告不告而取告訴人所有之彰化銀行金融卡，並前往
自動櫃員機接續提領1萬元、2萬元，自該當竊盜、以不正方法非法由自動付款設備取財罪甚明，被告所為辯解要屬卸責諉過之詞，均無足採。是本件被告犯行事證明確，應予依法論科。
三、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。本件被告於提領告訴人前揭帳戶款項時雖係輸入正確密碼，惟告訴人並未同意被告使用該提款卡提款，已如前述，是被告違反告訴人之意思，冒充告訴人擅自於事實欄一所示時、地持金融卡提領，依上開說明，即屬刑法第339條之2第1項之「不正方法」。核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。而被告先後於103年7月25日上午7時55分至7時57分許、翌日下午4時45分至4時47分許，持告訴人上開彰化銀行金融卡插入自動付款設備，並輸入告訴人設定密碼，接續提領1萬元、2萬元（共計3萬元）之舉止係侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認被告於密切接近之時、地實施，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，屬接續犯，故被告於103年7月25日、103年7月26日之舉止應論以包括一罪。又被告所犯前揭竊盜及以不正方法由自動付款設備取財
2罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審疏未詳查，以告訴人指訴可疑，就被告前開犯行誤為無罪之諭知，容有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告利用與告訴人為男女朋友且同居一處之機會，竊取告訴人之彰化銀行金融卡，進而盜領款項共計3萬元，造成告訴人受有損害非屬輕微，被告所為甚為可議，事後雖與告訴人達成調解，承諾賠償告訴人30萬元，卻僅賠付告訴人1萬元，餘款迄未履行，業據告訴人於本院準備程序指訴明確（見本院卷第23頁反面），難認被告犯罪後態度良好，兼衡被告自稱教育程度為大專畢業、在建築業打零工、家庭經濟狀況小康等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處如主文第2項所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第
1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國105年4月12日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國105年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。