臺灣高等法院110年度上訴字第238號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第238號刑事判決

裁判日期：民國110年03月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第238號上訴人即被告林哲賢指定辯護人 何威儀 律師（義務辯護人）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第757號，中華民國109年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第8325號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，均不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，未經許可，於民國109年2月27日15時30分前某日時，在不詳地點，透過網際網路，以新臺幣（下同）約8萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳之賣家購買由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000）及具有殺傷力之非制式子彈14顆，而自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈。嗣於109年2月27日15時30分許，臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）員警持原審法院法官核發之搜索票，前往甲○○位在新北市○○區○○路000巷00弄0號3樓住處執行搜索，當場扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈14顆，因而查悉上情。
二、案經市刑大報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人對本院審判期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第91頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告於原審審判期日亦同意其等證據能力（見原審卷第87頁），復於上訴理由狀內僅爭執原審量刑是否過重，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告之辯護人於本院均不爭執其等證據能力（見本院卷第90至91頁），被告於原審審判期日亦同意其等證據能力（見原審卷第87頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告雖經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟前開犯罪事
實，業據被告於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見偵卷第10至12、57至58頁；原審卷第86、119頁），並有原審法院109年聲搜字第242號搜索票、市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片及現場蒐證照片等件在卷可稽（見偵卷第15、17至
19、23至27、31至35頁），且有上開具有殺傷力之改造手槍1枝及非制式子彈14顆扣案可佐，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又上開扣案之改造手槍及子彈經均送內政部警政署刑事警察
局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果認：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈14顆，鑑定情形如下：⑴10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑵顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑶2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，有刑事警察局109年5月25日刑鑑字第1090022246號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第93至95頁），足見上開扣案之改造手槍1枝及非制式子彈14顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論
科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定業於109年6月10日修正公布，並自同月12日生效施行。本次修法鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條、第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。為此修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語）。是本件被告持有之具有殺傷力之改造手槍，屬修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」，若未經許可而持有，依修正前同條例第8條第4項規定，處3年以上10年以下有期徒刑，併科700萬元以下罰金。修正後同條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為制式及非制式，故被告持有之改造手槍，屬上開規定之非制式手槍，若未經許可而持有，依修正後同條例第7條第4項規定，處5年以上有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金，經比較修正前後規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。
㈡查扣案之上開改造手槍1枝及非制式子彈14顆，分別係槍砲彈
藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，依據同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈢按持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈罪為繼續犯，於其終
止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中；另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決要旨參照）。被告同時持有具殺傷力之子彈14顆，應僅成立非法持有子彈一罪；又以一行為同時持有改造手槍1枝及子彈14顆，而同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處斷。
㈣刑之加重：
依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被告前於98、99年間因犯詐欺等罪，經臺灣士林地方法院以102年度簡字第95號判決分別判處有期徒刑4月、4月、3月、2月、2月，應執行有期徒刑11月確定；復於100年間因犯偽造文書等罪，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以101年度訴字第759號判決分別判處有期徒刑4月（共131罪）、5月（共70罪）、6月（共11罪），應執行有期徒刑3年確定；又於100年間因犯詐欺罪，經屏東地院以101年度簡字第1929號判決判處有期徒刑4月確定；再於99年間因犯偽造有價證券罪，經本院以103年度上訴字第1616號判決分別判處有期徒刑2年確定；且於100年間因幫助犯散布、刊登使人為性交易之訊息罪，經屏東地院以103年度簡字第371號判決判處有期徒刑3月確定。上開220罪，經本院以104年度聲字第2846號裁定應執行有期徒刑5年5月確定，於105年10月24日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，於107年4月30日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告所犯之前案分別為詐欺、偽造文書、偽造有價證券及幫助犯散布、刊登使人為性交易之訊息罪，與本案所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪間不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵之犯罪類型，且審慎考量本案情節、被告之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，爰就被告所犯，不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，附此敘明。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告所為非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪犯行事
證明確，以行為人責任為基礎，審酌被告明知我國法令嚴格禁制持有具有殺傷力槍枝及子彈之行為，竟仍持有上開改造槍枝及子彈，對他人生命、身體安全以及社會治安均產生一定之危害，所為應予非難，兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度、持有之期間非短、持有期間並無展示或用以為其他犯行、除構成累犯之前科外，尚有傷害、不能安全駕駛等前科紀錄，素行難認良好，自 陳國中 畢業之智識程度，從事水泥工、經濟狀況小康，離婚，有3個子女及母親需其扶養之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元及易服勞役之折算標準；並說明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈9顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定均諭知沒收；至於經鑑定試射之5顆非制式子彈，經試射後已喪失違禁物之性質，爰均不予宣告沒收，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨以其前未曾涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，
且持有本案槍彈期間並無展示或用以為其他犯行或傷及無辜，犯案後，於警詢、偵查及原審均坦承犯行，節省司法資源，相對於其他違反槍砲彈藥刀械管制條例案件對社會造成之不良影響尚非最鉅，犯罪之手段應屬輕微，而所犯之槍砲罪，如處以重刑，與其犯罪情節相較，犯罪之情狀仍有可憫恕之處，原審量刑過重，不符合罪刑相當原則，請再酌量減輕被告刑度，以啟自新云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知槍枝、子彈乃屬高度危險之物品，非經主管機許可，均不得擅自持有，以維社會大眾安全，詎被告同時持有上開改造手槍1枝及非制式子彈14顆，對社會治安危害甚深，是就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（按即有期徒刑3年），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪僅判處有期徒刑3年4月，併科罰金5萬元，實屬從低度量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求依刑法第59條規定減刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
㈢至原審雖於判決主文未諭知累犯，所犯法條亦未引用刑法第4
7條第1項之規定，然按「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。二、諭知有期徒刑或拘役者，如易科罰金，其折算之標準。三、諭知罰金者，如易服勞役，其折算之標準。四、諭知易以訓誡者，其諭知。五、諭知緩刑者，其緩刑之期間。六、諭知保安處分者，其處分及期間。」「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。二、對於被告有利之證據不採納者，其理由。三、科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形。四、刑罰有加重、減輕或免除者，其理由。五、易以訓誡或緩刑者，其理由。六、諭知沒收、保安處分者，其理由。七、適用之法律。」刑事訴訟法第309、310條各定有明文。從而，被告是否構成累犯，乃屬刑罰加重事由，本非刑事訴訟法第309條所規定之主文必要記載事項；且判決理由內，如已就被告是否符合累犯刑罰加重事由，引用相關實體條文予以說理，即應認已於判決內記載所適用之法律，縱未於據上論斷欄記載刑法第47條第1項之規定，亦難認違法。查原判決已於理由欄三之㈢部分就有無刑罰加重事由及引用累犯之法條，均已具體敘明本案被告不予加重其最低本刑（原判決第4頁），是其雖於判決主文欄中，未記載被告為累犯；及於據上論斷欄中，未引用刑法第47條第1項之規定，猶難認有何違法失當之處，而構成應予撤銷之事由，末此敘明。
四、本案110年3月17日審判程序傳票，於110年1月27日送達至被告位在新北市○○區○○路000巷00弄0號3樓住處，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於其住處所在之新北市政府警察局土城分局清水派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，嗣於110年1月28日，由其母親 張秋霞 代為領取等情，有本院送達證書及前開派出所寄存送達訴訟文書詳情表各1份在卷可參（見本院卷第69、71頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方心瑜提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國110年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。