臺灣高等法院高雄分院98年度聲再字第120號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年聲再字第120號刑事裁定

裁判日期：民國98年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度聲再字第120號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院97年度上訴字第2026號確定判決（原審案號：臺灣屏東地方法院96年度訴字第1235號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本院確定判決以被告（即再審聲請人）甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，於民國（下同）96年8月4日下午2時42分、2時48分許， 李岡聖 以其持有之門號0000000000號行動電話撥打甲○○上開行動電話，議定以每包新臺幣（下同）500元之價格購買海洛因，並約定會面地點，甲○○即於同日下午某時，在屏東縣○○鄉○○村○○道路旁，交付海洛因1包予李岡聖，並向李岡聖收取500元。甲○○復另行意圖營利，基於販入海洛因後賣出之意思，於同年8月6日下午1時許，在屏東縣麟洛鄉某處，向姓名年籍不詳綽號「 阿春 」之成年人，購得海洛因15包。嗣於同日下午1時54分、1時58分許，李岡聖以其行動電話撥打甲○○之行動電話聯絡購買海洛因，甲○○即與李岡聖議定販賣海洛因一包之價格為500元，並約定見面地點，甲○○即於下午2時5分許，至屏東縣○○鄉○○村○○道路旁與李岡聖會面進行交易，惟甲○○於欲將所攜帶之15包海洛因中之1包毒品交付，並向李岡聖收取價金時，為警當場發現，上前逮捕，甲○○見狀立即將尚未交付之毒品放回身上，李岡聖則乘隙逃逸，致未完成該次交易，嗣警方扣得放置在甲○○之自小客車內為其所有之海洛因14小包及由其身上掉落之海洛因1小包，藏放毒品之塑膠吸管15支、供販毒聯絡用之行動電話1具等情罪證明確，而以被告甲○○所為，係犯販賣第一級毒品罪2罪，各罪分別判處有期徒刑15年6月，褫奪公權7年，並定應執行刑為有期徒刑22年，褫奪公權7年，而告確定（甲○○上訴最高法院，經該院以上訴違背法律上之程式予以駁回）。
二、受判決人即被告甲○○以本案判決確定後，發見新證據為由，聲請再審，其聲請意旨略稱：㈠證人李岡聖於確定判決法院已證述係與被告甲○○一起去麟洛鄉購買毒品，其在警偵訊時供稱向被告購買毒品，並非事實等語，然該院竟以證人李岡聖與被告經警提解應訊時，係同車而有交談，其在該院變異證詞，顯係受外力干擾，而為迴護被告之詞，不足採信，應以偵訊之證述為可採，實有悖修正後刑事訴訟法規定之立法精神，已有違法未當，且就證人在警詢時之陳述與審判中之陳述不符時，因其先前之陳述是否具有較可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159條之2規定，採為證據，乃該院就此未予論敘，亦有不適用法則之違法。㈡刑法之販賣行為須以營利為目的，原確定判決就被告曾與李岡聖交易毒品之自白，並未探討該交易行為究竟出於幫助李岡聖買進毒品，或係與「阿春」共同販賣毒品，遽認被告有販賣毒品之犯行，亦有違論理法則。㈢確定判決係以被告持有之0000000000號行動電話通聯紀錄，論斷被告於96年8月6日確係基於販入後賣出之意思買進海洛因毒品，然經該院比對被告所有之0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄結果，並未發現證人 潘義宏 、 李才賢 於公訴意旨所指日期，有撥打被告上開行動電話之情事，另證人 陳振弘 、 劉瑞峰 之供述前後歧異，不足採信，認公訴意旨以被告販賣海洛因予 潘義弘 、李才賢、陳振弘、劉瑞峰部分犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，然竟又以被告持有之0000000000號之行動電話通聯紀錄而認定被告有販賣毒品海洛因予李岡聖之犯行，亦有理由矛盾之違法，上開證人李岡聖於詰問庭之供述、被告之自白及確定憑以論罪之「通聯紀錄」等證據，於法院審理時即已存在，足以動搖原確定判決而為被告有利之判決，為判決確定後發見之新證據，爰依法聲請再審云云。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發見確實之新證據，除須具有該證據可認確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為有利判決之「確實性」特性外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者不可或缺，尚未兼備上開2種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。經查，證人李岡聖於警詢時之陳述，因屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上並無證據能力，惟如證人於警詢時之陳述與審判時之陳述不符，其先前之陳述具有特別可信之情況，且為證明被告犯罪所必需時，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認為有證據能力，而得採被告犯罪之證據；然證人李岡聖於警詢時所述，係對被告不利，確定判決就該警詢時之陳述雖未加論述，並不足以動搖原確定判決而為被告有利之判決。又確定判決認李岡聖在該院審理時證述，係迴護被告之詞，不予採信，此為法院就調查證據所得而為事實之判斷，屬職權之行使，並無違法。又確定判決就被告向綽號「阿春」者買進毒品海洛因時，即有營利之意圖，已於判決理由論述綦詳，聲請意旨認確定判決未予論述，即有誤會。又確定判決就通聯紀錄中有被告與證人李岡聖之通話紀錄，認可作為被告與證人李岡聖交易毒品之佐證，而因未發現證人潘義宏、李才賢有於公訴所指日期撥打被告行動電話之情事，另證人陳振弘、劉瑞峰之供述前後歧異，是否真實，已足滋疑，而認公訴意旨以被告另有販賣毒品予上開4證人部分犯罪不能證明，不另為無罪之諭知，亦無理由矛盾之情形。綜上，聲請再審意旨所陳並非確定判決後發見之新證據，至為明灼，揆諸前揭說明，即不得據為再審之原因，聲請人執以聲請再審，即無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國98年7月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國98年8月3日
書記官鄭翠芬