裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第358號刑事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第358號上訴人即被告乙○○○選任辯護人 王伊忱 律師
陳景裕 律師 鄭美玲 律師上訴人即被告甲○上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第2565號中華民國98年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27050號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○○、甲○均緩刑貳年。
事實
一、乙○○○與甲○分別在高雄縣○○鄉○○○路○號及同路8號前毗鄰擺設水果攤位，於民國97年8月14日下午5時10分許，兩人因細故發生口角爭執，詎乙○○○與甲○竟分別基於傷害他人身體之犯意，乙○○○先以手推甲○，甲○則衝向乙○○○，與乙○○○發生拉扯，彼此互相扭打，期間，乙○○○之左手大拇指遭甲○咬住，乙○○○因而受有左手大拇指開放性骨折之傷害；而甲○則遭乙○○○毆打而受有左眼眶下及鼻部多處擦挫傷、疑似輕微腦震盪等傷害。
二、案經乙○○○、甲○分別訴由高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：證人 王美惠 於97年10月15日偵訊時所為之陳述，係於檢察官面前所為，且由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人結文及偵訊筆錄各1份在卷可參（見97年度偵字第27050號偵查卷第31至33頁）。因被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之
1第2項定有明文，且刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告甲○雖主張證人王美惠於偵查中所為之陳述，並非事實，惟未曾主張或提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而客觀上並無任何證據顯示上開證人於前述偵訊時所為之陳述，有何顯不可信之情況，依上說明，證人王美惠於偵查中所為之證詞，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○○固不否認有於上揭時、地，拉扯甲○之頭髮，惟矢口否認有何傷害甲○之犯行，辯稱：因其遭甲○咬住手指頭，疼痛難耐，始出手抓甲○頭髮，並亂揮雙手，但並未揮到甲○云云。上訴人即被告甲○亦不否認有於上揭時、地，與乙○○○發生口角爭執，惟亦矢口否認有何傷害乙○○○之犯行，辯稱：其當時遭乙○○○拉扯頭髮，並毆打頭部，因見女兒在旁哭喊，其為怕傷到女兒，始揮舞雙手，要將遭乙○○○扯住的頭髮撥開，但都失敗，事後係一位婦人勸架，其始脫離，其並未出口咬住乙○○○之手指云云。
二、經查：㈠被告二人因相互毆打而各受有如事實欄所載傷害一節，業據
證人王美惠於檢察官偵查中證稱：「乙○○○走出來，甲○就拉乙○○○的衣領，拉到要她看相鄰的地方，衣領拉低到胸罩都有看到，甲○拉了好幾次，乙○○○都撥開，後來乙○○○生氣就打了甲○一個巴掌，甲○也生氣，二個就拉扯，後來甲○就咬乙○○○的大拇指，後來二個又互扯頭髮，打來打去‧‧‧後來乙○○○就伸出拇指讓我看，整個都斷掉，隔壁又有一個南北貨的老闆娘把他們拉開，因為她流很多血，我就拿面紙止血，後來載他去醫院」等語明確；而原審法院於98年3月26日勘驗被告甲○所提出案發當日之監視錄影光碟結果，顯示被告二人確有互相拉扯、扭打情事，此有原審勘驗筆錄卷可參（見原審卷第63頁），核與證人王美惠證述情節，大致相符。此外，並有診斷證明書2份，以及被告甲○受傷照片2張，被告乙○○○受傷照片1張在卷足憑，被告上揭傷害犯行，均堪認定。
㈡被告乙○○○雖以其係因手指遭甲○咬住，始出手抓住甲○
頭髮，並雙手亂揮，並未毆打到甲○云云。然被告甲○確實受有左眼眶下及鼻部多處擦挫傷，及疑似輕微腦震盪等傷勢，此有建佑醫院出具之診斷證明書，以及甲○受傷照片2張附卷可佐，而依原審審理中勘驗案發當日監視錄影光碟，顯示被告乙○○○確有毆打甲○之情事，證人王美惠並證稱：被告乙○○○曾出手毆打甲○一巴掌，二人互相拉扯頭髮，並打來打去等語甚詳，足見被告乙○○○辯稱：未毆打甲○云云，並非事實，而難採信。
㈢被告甲○雖否認出口咬住乙○○○之左手大拇指，並以錄影
監視光碟，並未錄到其出口咬住乙○○○之手指，以及被告乙○○○附帶民事訴訟起訴狀所附證物中，有回春診所出具之診斷證明書，顯示乙○○○係右手拇指手術傷口感染，並非左手為由，否認有傷害乙○○○之犯行。然依卷附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之診斷證明書及所提供乙○○○接受手術前之受傷照片1張，顯示被告乙○○○於案發當日確實受有左手大拇指開放性骨折之傷害，且所受傷勢極其嚴重，如被告乙○○○僅欲製造其受傷之證據，以誣攀被告甲○，可製造輕微傷勢，並無須忍受強大痛苦，將自己左手大拇指弄斷之必要。且案發當日，被告乙○○○與甲○發生肢體衝突後，即行就醫，除因遭被告甲○咬傷外，並無其他外力足以造成被告乙○○○之前揭傷勢，從而，被告甲○否認咬傷乙○○○，顯係卸責之詞，要無可採。至於錄影監視光碟並未錄到被告甲○出口咬住被告乙○○○手指之過程，乃因任何監視器，均受制於拍攝角度與畫質之限制，並不可能將案發當日所發生之過程，完整而清楚紀錄，原審法院勘驗案發當日監視錄影光碟，雖可辨認被告二人肢體衝突之經過，惟有關兩人之臉部表情，則無法清楚辨認，且被告甲○發生衝突過程中，絕大部分，均係背對著監視鏡頭，更有一段時間係蹲在水果攤旁，幾乎遮住被告甲○所有身影，此有監視錄影光碟擷取畫面6張在卷可佐，是監視錄影光碟未拍攝到被告甲○出口咬被告乙○○○手指之過程，乃因該監視錄影受限於畫質不夠清晰之限制，無法清楚看出被告之五官表情，從而，亦無法經由勘驗該監視錄影光碟方式，判斷被告甲○是否曾出口咬住被告乙○○○之左手大拇指，此外，因該監視錄影光碟拍攝角度之限制，被告甲○於扭打過程中，絕大部分時間，均背對著監視錄影器，以致未能紀錄被告甲○是否出口咬住被告乙○○○之左手大拇指，是尚無以勘驗該監視錄影光碟結果，並未見被告甲○出口咬住被告乙○○○左手大拇指，據以認定被告甲○未曾出口咬住被告乙○○○之手指。另被告乙○○○於附帶民事訴訟提出之回春診所診斷證明書，雖記載被告乙○○○係「右手」拇指手術傷口感染，惟該診斷證明書記載之應診日期為97年8月20日至97年10月2日，並非案發當日之情形，自不足作為被告乙○○○案發當時，左手大拇指有無遭咬傷之證據；依高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具診斷證明書，及該醫院檢附手術前之被告乙○○○受傷照片，已可認定被告乙○○○案發當時確受左手大拇指開放性骨折之傷害；回春診所出具之診斷證明書，即非案發當日之情況，且亦可能發生將左手誤載為右手之情況。從而，回春診所出具之診斷證明書，亦不足為被告甲○有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人所辯，均不足採，被告二人傷害犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、按「正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛」，最高法院17年上字第
686號著有判例可資參照。被告乙○○○、甲○，彼此互相扭打，而致被告乙○○○受有左手大拇指開放性骨折之傷害，被告甲○則受有左眼眶下及鼻部多處擦挫傷、疑似輕微腦震盪等傷害，參照前揭判例意旨，被告二人均不得主張正當防衛。故核被告二人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、原判決認被告二人罪證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告二人均已成年，應知在現代民主法治社會中，對於任何糾紛之解決，應本諸理性、和平之手段與態度為之，竟僅因細故爭執，率而使用暴力之方式以對，破壞社會安寧秩序，並致使對方分別受有前揭傷害，行為實不足取；其中被告乙○○○所受傷勢嚴重，被告甲○所受傷勢，相對輕微等一切情狀，量處被告乙○○○有期徒刑3月；被告甲○有期徒刑5月，並均諭知易科罰金以1000元折算1日之折算標準。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告二人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，均應予駁回。
五、查被告二人均未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，被告二人因一時之思慮不週而罹刑責，經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2年。至於雙方雖未達成民事和解，但因雙方均已提出附帶民事賠償，是民事賠償自另由民事訴訟途徑解決，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年7月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年7月31日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。