裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上更一字第15號民事判決
裁判日期：民國109年04月30日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度上更一字第15號上訴人 余爵宏 訴訟代理人 林石猛 律師
吳孟桓 律師上訴人 文賜美 訴訟代理人 高峯祈 律師
曾獻賜 律師 王婷儀 律師被上訴人 張秀鑾 訴訟代理人 林金宗 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國105年11月1日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度訴字第1478號）第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號裁判要旨參照）。本件被上訴人即原審原告張秀鑾（下稱被上訴人）主張上訴人余爵宏（下稱余爵宏）於民國（下同）102年6月28日向其借款新台幣（下同）1,090,000元，迄至起訴前尚未返還，余爵宏於103年2月17日將其所有如附表所示不動產（下合稱系爭不動產）共同設定第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人文賜美（下稱文賜美），擔保債權總金額為2,000,000元，伊前曾聲請對如附表所示不動產為強制執行，然經原審法院民事執行處（下稱執行法院）通知顯無拍賣實益（見104年度司執卷第82994號《下稱82994號執行事件》卷二第147-151頁），則系爭抵押權已影響其對余爵宏債權之受償權益，致其私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決予以除去，揆諸前開說明，被上訴人提起本件確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：(一)余爵宏於102年6月28日向伊借款1,090,000元，迄未清償。竟於103年2月17日將其僅有如附表所示系爭不動產共同設定系爭抵押權予文賜美，擔保債權總金額為2,000,000元，然系爭抵押權所擔保之系爭債權實係通謀虛偽意思表示，或因已清償而不存在。系爭不動產另有擔保金額7,800,000元第一順位最高限額抵押權，余爵宏除系爭不動產外，名下財產僅有91年出廠之汽車1輛，系爭抵押權之存在已妨礙伊債權之受償，伊應有即受確認判決之法律上利益。余爵宏、文賜美雖辯稱系爭抵押權除擔保系爭抵押權設定契約書約定之2,000,000元借款債權外，尚包含文賜美自103年1月9日起至104年10月16日借貸予余爵宏之借款債權1,858,000元云云，然未能舉證證明，伊否認之。(二)余爵宏另主張積欠伊之本利合計1,413,566元，扣除已匯款清償之66,000元，已於108年12月5日提存1,347,566元，已清償全部債務云云，然66,000元並非余爵宏所清償，其並未全部清償，伊亦未同意其部分清償，余爵宏沒有一部清償之權利，依民法第309條第1項之反面解釋，伊對余爵宏之債權尚未消滅，伊提起本件訴訟核無不法，且仍有訴之利益。綜上，系爭抵押債權既不存在，系爭抵押權自屬無效，爰依民法第242條、第767條之規定，請求確認余爵宏、文賜美間就余爵宏所有系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，代位余爵宏請求文賜美塗銷系爭抵押權設定登記等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，經本院上訴駁回後，上訴人上訴最高法院，經最高法院判決發回本院）。並答辯聲明：1.上訴駁回。2.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、余爵宏以：系爭不動產原所有權人為伊前妻 池虹瑩 ，池虹瑩因無力清償臺南市安定區農會（下稱安定區農會）抵押借款債務致遭拍賣，伊欲承受系爭不動產，遂於102年12月3日分別向文賜美、訴外人 徐文蘭 借貸2,000,000元、3,300,000元，代為清償池虹瑩於安定區農會之債務5,130,946元，並應文賜美要求設定系爭抵押權作為借款債務之擔保。嗣以系爭不動產為擔保向臺南市臺南地區農會（下稱臺南市農會）借款6,000,000元，以清償徐文蘭借款債務3,796,666元，及匯2,100,000元予文賜美，因文賜美從事汽車貸款業務熟稔銀行業務，能取得較低違約金，乃委託文賜美代為清償伊於臺南市永康區農會（下稱永康區農會）、星展（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱星展銀行）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）、玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）之貸款，故伊尚未清償向文賜美借款之2,000,000元。又系爭不動產已於107年10月9日以總價8,650,000元拍定，移轉為第三人 陳建銘 所有，並塗銷系爭抵押權設定登記，伊並於108年12月5日為被上訴人提存1,347,566元，加上文賜美於原審法院82994號執行事件中代余爵宏償還之66,000元，系爭債權已全部清償，被上訴人提起本件訴訟已無確認之利益，亦無權利保護之必要等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人於第一審之訴駁回。3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、文賜美則以：伊於102年12月3日借給余爵宏2,000,000元，該筆款項自始至終都沒有清償。退步言，縱認該2,000,000元借款債權已經清償，伊另於95年8月8日起至99年9月9日止，陸續借款4,140,860元予余爵宏，並均係以匯款之方式匯入余爵宏設於華南商業銀行之帳戶內。另於103年1月9日起至104年10月16日止，又陸續出借1,858,000元予余爵宏（即原審法院104年度司促字第26132號支付命令所載債權），上開三筆借款債權均在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內，且尚未受償，伊對余爵宏確有債權存在等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人於第一審之訴駁回。3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項與爭執事項
(一)兩造不爭執事項
1.文賜美自95年8月8日起至99年9月9日止，多次自其國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，匯款至余爵宏之華南銀行帳號00000000000-0號帳戶，金額合計4,140,860元（原審卷一第261-284頁）。
2.余爵宏於102年6月28日向被上訴人借款1,090,000元，並簽立原審卷一第17頁所示之借據，因余爵宏未清償，被上訴人前已另案起訴請求余爵宏清償借款，經原審法院103年度訴字第1213號、本院104年度上易字第271號判決被上訴人勝訴確定，余爵宏嗣提起再審之訴，經本院以105年度再易字第10號判決駁回再審之訴。
3.文賜美於102年12月3日匯款2,000,000元至余爵宏合作金庫銀行○○分行第0000000000000號帳戶（原審卷一第120頁）。
4.余爵宏、文賜美曾於102年12月3日簽立抵押借款契約書，約定：「甲方（即余爵宏）於民國102年12月3日，向乙方（即文賜美）借款200萬元，款項由乙方匯款至甲方合作金庫○○分行帳戶，經甲方確認無誤。甲方同意將其所有之臺南市○○路○段○○巷○○弄○○號房屋及其坐落之土地，供乙方設定抵押權以為擔保前項借款。」（原審卷一第119頁）
5.訴外人徐文蘭於102年12月3日，匯款3,300,000元至余爵宏上開合作金庫○○分行帳戶（原審卷一第231頁）。
6.余爵宏依本院102年度上字第172號調解筆錄，分別於102年12月3日以合作金庫銀行支票4,850,000元、同年月6日以現金280,946元，代其前妻池虹瑩清償池虹瑩對於安定區農會之欠款5,130,946元，安定區農會於102年12月6日撤回對池虹瑩強制執行之聲請（原審卷第145-147、158頁）。
7.如附表所示系爭不動產原為池虹瑩所有，於102年12月24日以「調解移轉」為原因，移轉登記為余爵宏所有（原審卷一第49-99頁）。
8.余爵宏於103年1月23日，將系爭不動產共同設定最高限額抵押權予臺南地區農會，擔保債權總額為7,800,000元。
9.臺南地區農會於103年1月28日，撥款6,000,000元至余爵宏於該農會之帳戶。余爵宏於同日委託訴外人 翁孟秀 將上開6,000,000元分別匯款2,100,000元予文賜美，匯款3,796,666元予徐文蘭。
10.余爵宏於103年2月17日，將系爭不動產共同設定系爭抵押權予文賜美，登記擔保債權總額為2,000,000元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所立抵押借款契約發生之債務、擔保債權確定期日為113年2月14日（原審卷一第100-105頁）。
11.余爵宏另涉犯刑事詐欺罪嫌，由訴外人 楊蕎婷 於103年6月20日為余爵宏提供300,000元具保金。
12.余爵宏與其他金融機構之貸款、清償情形如下：⑴余爵宏於100年11月30日，向星展銀行貸款390,000元，於
102年5月20日提前清償完畢，未額外繳納提前清償違約金。
⑵余爵宏於99年9月2日，向永康區農會貸款300,000元，於
103年9月26日提前清償完畢，未額外繳納提前清償違約金。
⑶余爵宏於102年5月20日向國泰世華銀行○○分行貸款400,
000元，於103年9月26日提前清償完畢，未額外繳納提前清償違約金。
⑷余爵宏分別於101年8月14日、103年9月26日向玉山銀行貸
款400,000元、800,000元，均於104年7月13日提前清償完畢，800,000元貸款部分，依借款契約書額外繳納本金3％之違約金20,791元。
13.文賜美曾於104年11月17日，以余爵宏自103年1月9日至104年10月16日，向其借款金額合計1,858,0000元，聲請原審法院對余爵宏核發支付命令，請求余爵宏清償1,858,000元本息，經該院核發104年度司促字第26132號支付命令與確定證明書。
14.余爵宏現名下除系爭不動產外，有西元2002年出廠之國瑞汽車1輛。
15.執行法院前將系爭不動產之強制執行程序以104年9月14日南院崑104司執簡字第82994號函通知抵押權人文賜美，於104年9月16日送達文賜美，並據文賜美於104年10月6日聲明陳報抵押債權。
16.文賜美於108年3月12日匯款66,000元至合作金庫銀行○○分行被上訴人帳戶，該款在帳戶內，業經被上訴人結清領出（本院更一卷二第50頁）。
17.兩造間前於本院108年度上字第7號分配表異議之訴事件，於108年8月9日成立調解，調解內容如本院更一卷二第67-68頁調解筆錄。
18.余爵宏於108年12月5日為被上訴人提存1,347,566元（台南地院108年度存字第947號），經原審法院通知被上訴人，未據被上訴人領取。
19.系爭不動產經台南地院107年度司執字第37904號強制執行事件拍賣，於107年10月9日以總價8,650,000元拍定，核發權利移轉證書，移轉為第三人即拍定人陳建銘所有，並塗銷系爭抵押權登記（本院上更一卷二第83-119頁）。
(二)兩造爭執事項
1.系爭抵押權已因不動產執行拍賣由第三人買受而塗銷登記，本件確認之訴有無確認利益？
2.依原審法院103年度訴字第1213號、本院104年度上易字第271號判決所示，被上訴人對余爵宏之借款債權是否已清償？
3.被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為通謀虛偽意思表示而無效，或因余爵宏已清償而不存在，有無理由？
4.被上訴人代位余爵宏請求文賜美塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
四、得心證之理由
一、被上訴人主張余爵宏於102年6月28日簽立借據，向其借款1,090,000元，因余爵宏未清償，被上訴人供擔保聲請對余爵宏所有系爭不動產實施假扣押（103年度司裁全字第749號、103年度司執全字第412號），於103年9月4日辦理假扣押查封登記，同年10月3日實施假扣押查封，業經本院調取執行法院107年度司執字第37904號強制執行事件全卷（含前開假扣押案卷，下稱37904號執行事件）查閱無訛。被上訴人訴請余爵宏清償借款，經原審法院103年度訴字第1213號判決命余爵宏應給付被上訴人1,090,000元，及自102年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、（第一審）訴訟費用由余爵宏負擔，余爵宏不服提起上訴，嗣經本院104年度上易字第271號判決駁回其上訴確定，余爵宏提起再審之訴，亦經本院以105年度再易字第10號判決駁回再審之訴，業據被上訴人提出借據1紙，並有上開清償借款事件歷審判決、確定證明書及再審判決在卷可佐（見原審卷一第17頁、第125-130頁，82994號執行卷二第161-175頁、第231-238頁），此部分事實首堪認定。
二、被上訴人於106年9月5日受償55,918元：
(一)被上訴人持原審法院103年度訴字第1213號第一審勝訴判決向執行法院聲請對余爵宏所有如附表所示系爭不動產實施假執行（即82994號執行事件），於強制執行程序中再向執行法院提出本院104年度上易字第271號第二審判決暨確定證明書（附於82994號執行卷二第161-175頁），因系爭不動產前經余爵宏為台南地區農會設定擔保債權總金額7,800,000元之第一順位抵押權（見原審卷一第50-57頁），並經台南地區農會向執行法院具狀陳報其抵押債權為本金5,770,910元及自104年8月29日起至清償日止，按年息百分之2.25計算之利息（見82994號執行卷一第137頁），執行法院將系爭不動產囑託鑑價，核定最低拍賣價額9,840,000元，於105年4月12日進行第一次拍賣，無人應買後，以105年4月12日函通知被上訴人，如再減價2成，以拍賣最低價額7,872,000元進行第二次拍賣，其拍賣最低價額已不足清償優先債權（即台南地區農會之第一順位抵押權、文賜美之系爭第二順位抵押權及執行費用），顯無拍賣實益，並請被上訴人查報余爵宏其他可供執行之財產（見82994號執行卷二第147頁）。執行法院嗣據被上訴人查報余爵宏尚有原審法院105年度存字第358號提存款及台灣中小企業銀行○○分行、永康區農會之存款債權，經扣押取得余爵宏得取回之原審法院105年度存字第358號提存款122,625元、台灣中小企業銀行○○分行存款6,542元及永康區農會存款2,413元，合計131,659元案款後，作成106年2月16日分配表，被上訴人分配金額55,918元（包括執行費16,840元《含引用103年司執全字第412號假扣押執行費8,720元、系爭不動產第一次拍賣鑑價費5,520元、登報費2,600元》及受分配之借款債權39,078元），執行法院依被上訴人之聲請，於106年9月5日將上開分配款匯至被上訴人陳報之合作金庫銀行○○分行帳戶，有分配表、強制執行案款通知、送達回證、被上訴人提出之存摺封面及台灣中小企業銀行匯款單在卷足憑（見82994號執行卷四第27-29頁、第185-187、195、305-309頁）。
(二)文賜美以其對余爵宏另有借款債權1,858,000元，聲請原審法院對余爵宏核發支付命令，經原審法院核發104年度司促字第26132號支付命令，命余爵宏應向文賜美清償1,858,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並賠償程序費用500元確定，業經調取該支付命令卷宗查閱無訛，文賜美嗣以該支付命令及確定證明書為執行名義，聲明參與分配（105年度司執字第4303號），由執行法院併入82994號執行事件辦理，並於前述106年2月16日分配表，分別於次序2、4列入文賜美之併案執行費14,864元及借款債權1,858,000元債權本息，借款債權部分獲分配60,877元，被上訴人對該分配表異議（見82994號執行卷四第65-73頁），並以文賜美、余爵宏為被告提起分配表異議之訴，經原審法院106年度訴字第1141號判決上開分配表次序2、4文賜美受分配之執行費14,964元及借款債權60,877元，均應剔除，不得列入分配，並確認文賜美對余爵宏就104年度司促字第26132號支付命令所示1,858,000元及利息債權不存在（見82994號執行卷四第457-468頁），文賜美、余爵宏對該判決不服提起上訴後，兩造於本院108年度上字第7號審理期間之108年8月9日成立調解（本院108年度上移調字第53號調解筆錄），關於被上訴人對余爵宏之借款債權部分，余爵宏願於108年8月23日前給付被上訴人1,360,000元（包括本金1,090,000元及利息），應於108年8月23日前提存於原審法院提存所，並通知被上訴人領取等情，有調解筆錄附卷可參（見本院上更一卷二第67-68頁、第181-182頁），然因余爵宏未依時於108年8月23日前就調解金額辦理提存，於108年11月15日始以台南水交社郵局第225號存證信函通知被上訴人領款，被上訴人拒絕受領，另請求撤銷調解，現由本院108年度調訴字第1號審理中（余爵宏嗣於108年12月5日始辦理提存，詳下述理由四）。
三、被上訴人於108年3月12日受償66,000元：
(一)被上訴人另聲請執行法院於106年8月9日查封余爵宏所有台南市○○區○○路○段00巷00弄00號建物內之動產共計15項，有查封筆錄及被上訴人陳報之查封動產照片附卷可稽（見82994號執行卷四第151-158頁、第197-259頁），然因文賜美檢具銷貨單報表顧客聯、訂購憑單等證明文件聲明異議，主張查封之動產其中編號1液晶電視、編號10按摩椅及編號15心經牌匾為其所有（見82994號執行卷四第267-285頁），因被上訴人未提出相當證據以證明該3項動產為余爵宏所有，經司法事務官就文賜美異議之3項動產於106年10月19日以104年度司執字第82994號裁定駁回被上訴人強制執行之聲請（見82994號執行卷四第343-345頁），被上訴人聲明異議，原審法院以106年度執事聲字第89號裁定異議駁回確定（該聲明異議案卷併入82994號執行事件），並經執行法院通知余爵宏就文賜美異議之3項動產自行啟封（見82994號執行卷四第485頁）。另訴外人 余宗亮 對於其餘12項查封之動產提起第三人異議之訴，業經原審法院新市簡易庭以107年度新簡字第130號判決敗訴確定（見82994號執行卷四第441-445頁，余宗亮上訴後繫屬原審法院107年度簡上字第272號審理時，經余宗亮撤回上訴而確定），嗣華聲企業發展鑑定顧問有限公司依執行法院囑託鑑定上開12項動產之價值為66,000元（見本院卷二第48頁）。因該動產原保管所在地之台南市○○區○○路○段○○巷○○弄○○號建物業於107年10月9日拍賣，由第三人陳建銘拍定買受取得所有權（詳下述理由六），被上訴人經執行法院通知後，具狀陳報擬將該12項查封動產保管地點移置台南市○○區○○路○巷○○弄○○○號之0，執行法院於108年3月6日至原保管地點欲執行變更保管地點時，文賜美書立字據，表示願以鑑定金額66,000元價購該12件動產，價購金額於108年3月13日前匯入被上訴人合作金庫銀行○○分行帳戶，該字據並經被上訴人同意而簽名其上，被上訴人並向執行法院表示「不要執行如附表所示之動產《12樣》，要撤回本件動產之執行」，文賜美嗣依約於108年3月12日將66,000元匯入被上訴人合作金庫銀行○○分行帳戶內等情，有執行法院107年12月26日通知、被上訴人108年1月29日民事陳報狀、108年3月6日執行筆錄、鑑定報告書、文賜美書立並經被上訴人簽名之字據、郵政跨行匯款申請書等在卷可佐（見82994號執行卷四第499頁、卷五第11-14、21-23頁，37904號執行卷第607頁，本院上更二卷第45-50頁），被上訴人復於108年5月13日以民事陳述意見狀表示「債權人文賜美於108年3月6日台灣台南地方法院執行處至債務人余爵宏住處執行動產強制執行，債權人文賜美表示願依照台灣台南地方法院執行處估價價格，承購12件查封動產傢俱（附件一《即經被上訴人簽名之文賜美書立之字據》），若需由債權金額109萬元扣除此部分，願依照規定執行，無任何意見」（見37904號執行卷第605-607頁），堪認被上訴人於108年3月6日同意接受文賜美以估價金額66,000元清償其對余爵宏之借款債權，並當場撤回12項動產之強制執行無訛。
(二)被上訴人雖主張上開66,000元不是余爵宏匯款，不能認為是余爵宏清償云云，惟按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。」、「第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」，民法第311條定有明文，參照被上訴人於原審提出余爵宏簽立之借據（見原審卷一第17頁），並無不得由第三人清償之約定，且依借款之性質，亦無不得由第三人清償之情形，而債務人余爵宏對於文賜美此部分清償，亦無異議，被上訴人自無拒絕清償之權利，況被上訴人於108年5月13日具狀表示同意以文賜美66,000元匯款扣抵其對余爵宏之1,090,000元借款債權，業如前述，應認文賜美於108年3月12日將款項匯至被上訴人帳戶時，在匯款金額66,000元範圍內已生清償之效力，被上訴人否認此部分受償，尚無足採。
四、被上訴人於108年12月9日受償1,347,566元：余爵宏原應依本院108年度上移調字第53號調解筆錄於108年8月23日前給付被上訴人本息合計1,360,000元，惟其未依調解條件依時履行，余爵宏嗣以108年11月15日台南水交社郵局第225號存證信函通知被上訴人領取清償款項，未獲置理，乃於108年12月5日為被上訴人提存1,347,566元，業經原審法院提存所通知被上訴人，提存通知書於同年12月9日送達被上訴人，有台南水交社郵局第225號存證信函、掛號函件執據、原審法院108年度存字第947號提存書、國庫存款收款書、被上訴人戶籍謄本、提存通知書、送達證書等附於108年度存字第947號提存事件案卷可資佐證，業經本院調取該提存事件全卷查閱無訛，堪認被上訴人於108年12月9日收受提存通知書時即處於得隨時受領之狀態，自已發生清償之效力。
五、被上訴人對於余爵宏之借款債權已因全部清償而消滅：按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條第1項前段定有明文。依原審法院103年度訴字第1213號確定判決，被上訴人對於余爵宏之債權為本金1,090,000元，及自102年12月29日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及第一審訴訟費用（依1,090,000元計算，應徵收第一審訴訟費11,791元），被上訴人於106年9年5日受償55,918元，108年3月12日受償66,000元，108年12月9日受償1,347,566元，茲就各該受償之抵充順序，說明如下：
(一)106年9月5日受償55,918元（執行法院匯款）
1.抵充費用：第一審訴訟費11,791元、執行費16,840元（執行費8,720元＋不動產鑑價費5,520元＋不動產第一次拍賣登報費2,600元＝16,840元），合計28,631元（11,791元＋16,840元＝28,631元），抵充費用後尚餘27,287元（55,918元－28,631元＝27,287元）。
2.抵充利息：抵充102年12月29日至103年6月28日之利息（1,090,000元×5%×182/365日＝27,175元，小數點以下四捨五入，採有利於被上訴人以抵充182日計算）。
(二)108年3月12日受償66,000元（文賜美匯款）
1.全部抵充利息：抵充103年6月29日至104年9月13日之利息（1,090,000元×5%×1年77/365日＝65,997元，小數點以下四捨五入，採有利於被上訴人以抵充1年又77日計算）。
2.被上訴人雖以107年11月19日民事檢送債權計算書狀檢附各項收據提出於37904號執行事件（見37904號執行卷第289-295頁），惟其中5,520元不動產鑑定費、2,600元第一次拍賣登報費已於106年9月5日受償，至於動產執行相關費用，因被上訴人於108年3月6日撤回動產之強制執行，此部分執行費用不予列入。
(三)108年12月9日受償1,347,566元（余爵宏提存）
1.抵充104年9月14日至108年12月9日利息231,140元（1,090,000元×5%×4年88/365日≒231,140元，小數點以下四捨五入），尚餘1,116,426元（1,347,566元－231,140元＝1,116,426元）。
2.抵充本金1,090,000元後，尚餘26,426元（1,116,426元－1,090,000元＝26,426元）
3.據上，扣除被上訴人於106年9月5日、108年3月12日分別受償55,918元、66,000元先後抵充之費用、利息後，余爵宏提存之1,347,566元已足以清償被上訴人未受償之借款本息，堪認被上訴人對余爵宏之借款債權於108年12月9日已因全部清償而消滅。
(四)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文，此項債權人代位權之先決條件自以債權人對於債務人有債權存在，始有保全債權之必要，本件被上訴人對於余爵宏之債權既因清償而消滅，自非余爵宏之債權人，其法律上不安之危險狀態已不存在，欠缺保全債權之必要，則其以債權人身分請求確認余爵宏與文賜美間設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬欠缺權利保護必要而無理由，自不應准許。
六、又系爭不動產嗣經文賜美聲請強制執行（即37904號執行事件），於107年10月9日拍賣，由第三人陳建銘以8,650,000元得標拍定，經執行法院於107年11月9日核發不動產權利移轉證書，台南市 安南 地政事務所依執行法院囑託，以107年11月19日安南地所一字第1070113286號函查覆已辦理塗銷系爭不動產之查封登記及抵押權登記，業經調取該37904號執行事件全部卷宗查閱無訛（見37904號執行卷第215-223、245-249、297頁），余爵宏、文賜美已無塗銷抵押權登記義務可言，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
七、綜上所述，被上訴人對余爵宏之借款債權1,090,000元本息及相關費用已全部清償而消滅，則其依民法第242條、第767條規定，代位債務人余爵宏，請求確認余爵宏、文賜美間以系爭不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在，並請求文賜美應塗銷抵押權登記，即屬欠缺權利保護必要，不應准許。原審未及審究被上訴人對於余爵宏之債權已於108年12月9日全部清償而消滅，及系爭不動產已因拍賣而塗銷抵押權登記，而為余爵宏、文賜美敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，及所用證據，認均不足以影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國109年4月30日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官林逸梅上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
上訴人不得上訴。
中華民國109年4月30日
書記官鄭信邦【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──────────────────────────────────┐│土地│├─┬────────────────────┬─┬────┬────┤│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬──┬────┤├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼──┼────┼─┼────┼────┤│1│臺南市○○○區○○○段││0000之0│雜│384.51│25分之1││├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤││備考│1.抵押權人：文賜美││││2.權利種類：最高限額抵押權││││3.擔保債權總金額新台幣2,000,000元││││登記日期：103年2月17日││││收件字號：安南土字第015190號││││4.設定權利範圍：25分之1││││5.債務人：余爵宏││││6.所有權人：余爵宏│├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬────┤│2│臺南市○○○區○○○段││0000之00│建│95.72│全部││├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤││備考│1.抵押權人：文賜美││││2.權利種類：最高限額抵押權││││3.擔保債權總金額新台幣2,000,000元││││登記日期：103年2月17日││││收件字號：安南土字第015190號││││4.設定權利範圍：全部││││5.債務人：余爵宏││││6.所有權人：余爵宏│├─┼───┼────┬───┬──┬────┬─┬────┬────┤│3│臺南市○○○區○○○段││0000之00│雜│20.98│28分之1││├───┼────┴───┴──┴────┴─┴────┴────┤││備考│1.抵押權人：文賜美││││2.權利種類：最高限額抵押權││││3.擔保債權總金額新台幣2,000,000元││││登記日期：103年2月17日││││收件字號：安南土字第015190號││││4.設定權利範圍：28分之1││││5.債務人：余爵宏││││6.所有權人：余爵宏│└─┴───┴────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────┐│建物│├─┬──┬───────┬───┬─────────────┬───┤│編│││建築式│建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│樣主要├───────┬─────┤│││建號│…………………│建築材│樓層面積│附屬建物主│││││建物門牌│料及房││要建築材料│││號│││屋層數│合計│及用途│範圍│├─┼──┼───────┼───┼───────┼─────┼───┤│1│1094│臺南市○○區○│四層鋼│一層：49.04│陽台17.73│全部││││○段0000-00地│筋混凝│二層：48.40││││││號│土造、│三層：46.51││││││…………………│住宅，│四層：17.16││││││臺南市○○區○│停車空│合計：161.11││││││○路0段00巷00│間│││││││弄00號││││││├──┼───────┴───┴───────┴─────┴───┤││備考│1.抵押權人：文賜美││││2.權利種類：最高限額抵押權││││3.擔保債權總金額新台幣2,000,000元││││登記日期：103年2月17日││││收件字號：安南土字第015190號││││4.設定權利範圍：全部││││5.債務人：余爵宏││││6.所有權人：余爵宏│└─┴──┴─────────────────────────────┘