裁判字號：高雄高等行政法院107年簡上字第39號判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：政府採購法
高雄高等行政法院判決
107年度簡上字第39號上訴人欣泰寢飾有限公司代表人 鄭朝枝 被上訴人法務部矯正署臺南監獄代表人 郭鴻文 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國107年4月17日臺灣臺南地方法院106年度簡字第73號行政訴訟簡易判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於民國106年3月間參與被上訴人辦理之「106年雲嘉南區矯正機關床鋪聯合採購」案（下稱系爭採購案）之投標，經被上訴人於審標時發現上訴人所提出用以繳納押標金之金額新臺幣（下同）40萬元支票，與另一投標廠商○○實業有限公司（下稱○○公司）提出之繳納押標金支票，其支票號碼連號，且款項係由同一帳戶所轉出，乃認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，以106年4月14日南監總字第10610016030號函（下稱原處分）通知上訴人不予發還押標金。上訴人不服，提出異議，經被上訴人106年5月5日南監總字第10610016460號函（即異議處理結果）維持原處分，上訴人於是循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：上訴人用以繳納押標金之嘉義縣○○市00000000000000號EA0000000號金額40萬元支票，與另一投標廠商○○公司用以繳納押標金之○○農會所簽發票號EA0000000號金額40萬元支票，其等票號連號，且申請開立支票之款項均出自存款人○○○在該農會之帳戶，已該當行政院公共工程委員會（下稱工程會）91年11月27日工程企字第09100516820號令所示「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形。再參酌本件押標金金額並非微小，而○○公司負責人○○○與○○○均到庭證稱本件押標金之借貸無利息約定，亦無簽立借據等借款文件，可證該兩家公司投標時押標金之借貸與一般借貸關係有異。另佐以上訴人承辦本件投標業務之經理○○○係○○○之子，而○○○是上訴人之股東，其押標金款項竟出自同一人；且○○○已證述有幫○○○送件投標，足認本件之異常非僅押標金是由同一人繳納，更有借貸無利息及借據、款項出自同業同一股東及代為送件等多項異常情事。上訴人主張其與○○公司對於彼此有參與同一標案情形，互不知情云云，即無可採。上述之異常關聯，倘係上訴人聯合或代替○○公司出資押標並投標，顯係由一家廠商分成二家，以提高其得標機會，二廠商只要一家得標，即遂行其得標之意願，此與假性競標或圍標無異，均足以影響投標之公正性。故被上訴人認上訴人之投標有政府採購法第50條第1項第5款所規定重大異常關聯之情形，以原處分通知上訴人依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第39點第8款規定不予發還押標金40萬元，即無違誤等語，為其論據。
三、上訴人上訴主張及聲明：
（一）主張要旨：1、上訴人於原審審理時，已表明被上訴人於作成原處分前，有未依行政程序法第102條規定通知上訴人陳述意見之違法，但原判決未予審究，違反行政訴訟法第209條第3項規定，有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法。2、○○○與○○○為認識數十年之朋友，對於資金短期周轉，不約定利息及簽立借據，極為正常；況○○公司若未得標，押標金亦是直接退還至○○○之農會帳戶。至於○○○之幫忙○○公司送件投標一節，則更可證○○○確實不知上訴人亦有參與系爭採購案之投標，否則豈會將款項借給競爭對手參與競標，及幫忙送單投標。原判決認定本件之異常非僅押標金同一人繳納，更有借貸無利息、借據，同業代為送件等，其分析不符合論理法則及經驗法則，有違反行政訴訟法第189條第1項規定之適用法規不當情形。3、上訴人參與系爭採購案之投標，是由業務經理○○○獨立作業，○○○未告知其父○○○及公司負責人○○○，故○○○於106年3月22日從自己帳戶將開立押標金支票之款項借給○○公司時，並不知上訴人已參與投標，原判決不採上訴人關於上訴人與○○公司於各自開立押標金一事，互不知情之主張，亦有違反行政訴訟法第189條第1項之違法。
（二）聲明：原判決廢棄，發回原審法院。
四、被上訴人答辯及聲明：
（一）答辯要旨：1、行政程序法屬普通法，政府採購法為政府採購事項之特別法，因此應以政府採購法之規定優先適用。而依政府採購法第74條及同法施行細則第103條規定，招標機關請廠商書面提出異議，未請其到指定場所陳述意見，亦屬適法。2、○○○之○○農會帳戶供○○○持之申請開立40萬元之押標金支票，旋又供自己申請開立另張金額相同之押標金支票借予○○公司投標，且未書立任何借據，而支票均署名憑票支付被上訴人，並○○○更花費近2小時路程幫○○公司送單投標，若非假性競爭，實有違常理。惟上訴人對此等疑點，皆以巧合、不知、正常借貸或多年交情等詞為辯解，實無可採。3、兩家以上公司合謀投標，常有因探詢其他廠商之投標金額後，旋以另家廠商名義投標，以遂行其得標目的，故其等價格必有差距，上訴人稱實務上兩廠商為確保能得標，其底價必定非常相近云云，亦不可採。
（二）聲明：上訴駁回。
五、本院查：
（一）經查：
1、按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102條定有明文，而同法第103條第7款即規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。」另「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：……」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」復分別為政府採購法第75條第1項及第76條第1項所明定。可知，廠商對於公告金額以上採購之爭議，於依政府採購法第76條規定提起申訴前，須先向招標機關提出異議；是依政府採購法第83條：「審議判斷，視同訴願決定。」之規定，自應認採購爭議，若屬提起申訴前，應先向招標機關提出異議者，基於前述行政程序法第102條但書及第103條第7款規定，招標機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，得不給予受處分人陳述意見之機會。
2、本件被上訴人就系爭採購案對上訴人所為不予發還押標金之原處分，其上有為「得於接獲本函之次日起10日內，以書面向本監提出異議」之記載。而上訴人亦據之提出異議，經被上訴人作成106年5月5日南監總字第10610016460號函之異議處理結果後，上訴人並對其等循序提起申訴及本件行政訴訟等情，已經原審依法認定在案，並有上述原處分、異議處理結果及工程會採購申訴審議判斷書附卷可稽。可知，上訴人於本件爭議之原處分，依前述政府採購法第75條及第76條規定，於提起性質視同訴願之申訴前，應先向招標機關提出異議；而上訴人亦確依原處分之記載提出異議後，始提起申訴，故依前述行政程序法第103條第7款規定及本院說明，雖被上訴人作成原處分前未予上訴人陳述意見之機會，亦不得因此而為原處分係屬違法。惟就此上訴人已於原審107年4月3日言詞辯論期日提出爭執之事項（爭執理由詳上訴人同日提出之訴之追加暨陳報狀），原判決未予論究，理由雖有不備，然因上訴人此一爭執並不影響原處分適法性之認定，已如上述，而與原判決駁回上訴人在原審之訴之結論無影響，故雖上訴意旨據以指摘原判決違背法令，依行政訴訟法第236條之2第3項準用同法第258條規定，原判決尚不得據此而予以廢棄。
（二）又查：
1、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……8、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。而「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2項第8款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……。二、有政府採購法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一。……」復經工程會104年7月17日工程企字第10400225210號令（下稱工程會104年7月17日令）釋示在案，可知工程會104年7月17日令，係工程會本於政府採購法之主管機關地位，為該法第31條第2項第8款所規定「有影響採購公正之違反法令行為」之認定，此認定具有法規命令之性質，並因已刊登行政院公報，依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議，係合於行政程序法第157條第3項所規定法規命令之發布應刊登政府公報或新聞紙之生效要件。故於個案之招標文件有為政府採購法第31條第2項第8款規定之明文者，此令自得援為個案是否有該款所規定「影響採購公正之違反法令行為」之認定依據。
2、查：
（1）觀原審卷附且經原判決援引之系爭採購案投標須知第38點，其除明文為廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」之規定外，並於同點附記上述工程會104年7月17日令之內容，有該投標須知可按。則依上述政府採購法第31條第2項第8款規定及本院說明，本件即得據工程會104年7月17日令，以判斷是否存有影響採購公正之違反法令行為。又依前項所述及上述工程會104年7月17日令，系爭採購案如有政府採購法第50條第1項第5款所規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，即該當政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，先此敘明。
（2）本件上訴人係因參與系爭採購案之投標，遭被上訴人查得其提出用以繳納押標金之金額40萬元支票，與另一投標廠商○○公司提出之繳納押標金支票，其支票號碼連號，且款項係由同一帳戶（戶名○○○）所轉出，乃認上訴人有政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」一節，已經原判決認定在案，並有原處分、異議處理結果及申訴審議判斷書可按。而上訴人係由其公司經理○○○負責辦理系爭採購案之投標，提供押標金40萬元資金之○○○係上訴人股東，亦為○○○之父；另○○○提供予○○公司作押標金用之40萬元，係因借貸關係，然無利息之約定，且○○公司參與系爭採購案之投標單等資料的送件是由○○○幫忙辦理等情，為原審依法所確定之事實。另觀原審107年4月3日言詞辯論筆錄關於證人○○○即○○公司負責人及證人○○○之證述內容，○○○與上訴人代表人○○○係兄弟關係，其與○○○則係朋友關係，而上訴人與○○公司則均是從事家具業，亦有該筆錄可按。○○○與○○公司負責人○○○既僅屬朋友關係，則原審認其等間達40萬元之借貸，無利息約定係違反一般借貸常情，即難謂有違反經驗法則之違法。尤其○○○與○○○既係朋友關係，而○○○擔任股東、其子任經理之上訴人與○○公司又係家具業之同業，則就屬家具採購之系爭採購案，○○○為○○公司提供投標之押標金及代送投標文件之行為，原審認有異常，且不採取上訴人關於○○○不知上訴人有參與系爭採購案之主張，並證諸上訴人與○○公司所提出用以繳納押標金之40萬元支票，其號碼連號，且款項係由○○○帳戶所轉出等情，而認上訴人參與系爭採購案之投標，與另投標人○○公司之投標文件內容有重大異常關聯，亦難認有何違反論理法則及經驗法則之違法。上訴意旨以○○○與○○○為數十年之朋友，資金之短期周轉，不約定利息及簽立借據，極為正常；而○○○之幫○○公司送件投標，更可證○○○確實不知上訴人亦有參與系爭採購案之投標等語，指摘原判決有違反經驗法則、論理法則之違法云云，無非執其主觀之歧異意見泛為爭執，尚難採取。而上訴意旨另以上訴人參與系爭採購案之投標，是由業務經理○○○獨立作業，○○○未告知其父○○○及公司負責人○○○云云之指摘，更是就原審之認定事實及證據取捨之職權行使事項泛為爭執，故其據以爭議原判決不採上訴人關於上訴人與○○公司互不知情有各自開立押標金之主張，有違反行政訴訟法第189條第1項之違法云云，亦難採取。
（三）綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年9月12日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官楊惠欽
法官林彥君法官曾宏揚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年9月12日
書記官洪美智