裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1052號民事判決
裁判日期：民國93年08月03日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一０五二號
上訴人乙○○訴訟代理人 陳垚祥 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林明康 律師右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九日臺灣桃園地方法院九十二年度重訴字第一七三號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年七月二十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人應於被上訴人將如附表所示土地及建物應移轉之應有部分移轉登記予上訴人同時，將坐落桃園縣八德市○○○段六五三之二號、地目田、面積○‧六七二七公頃之土地應有部分四分之一移轉登記予被上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
㈡備位聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉被上訴人應於上訴人將坐落桃園縣八德市○○○段六五三之二號、地目田、面積
○‧六七二七公頃之土地（以下稱系爭土地）權利範圍四分之一（或十六分之三）移轉登記予被上訴人之同時，亦應將民國七十八年五月二十五日就系爭土地，以桃園地政事務所收件文號桃字第○一八一八六號所設定新臺幣（下同）五百萬元抵押權塗銷，並應將附表所示七筆土地及一筆建物權利範圍各四分之一（或十六分之三）移轉登記上訴人。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠系爭土地並非兩造父親 游景仁 信託登記於伊名下，而係伊向游景仁購買，原審以
信託登記為前提，認兩造與訴外人 游象湘 、 游象本 四兄弟（以下稱兩造等四兄弟），曾於八十年間協議四人各取得系爭土地應有部分四分之一，故判決伊應移轉登記系爭土地應有部分四分之一予被上訴人，尚有違誤，爰請求判決如先位聲明。
㈡如本院仍認系爭土地係 游景仁信 託登記於伊名下，則兩造等四兄弟，業已協議游
景仁信託登記於四兄弟名下之全部土地及建物，均平分為每人各應有部分四分之一，即已合意變更兩造於七十八年五月十六日就系爭土地簽訂協議書（以下稱系爭協議書），約定伊應將系爭土地應有部分二分之一移轉予被上訴人之內容，則伊依系爭協議書第三條提供系爭土地為被上訴人設定五百萬元抵押權以為擔保之約定，亦因而失其效力。被上訴人即應將系爭土地所設定五百萬元之抵押權予以塗銷，始得向伊請求系爭土地四分之一應有部分之移轉登記。換言之，被上訴人應有先為塗銷上揭抵押權之義務，否則，伊得主張同時履行抗辯，拒絕被上訴人移轉系爭土地應有部分四分之一之請求。又游景仁生前曾將附表所示土地信託登記於被上訴人名下，依上開兩造等四兄弟間變更後之協議，伊對該等土地應亦各有應有部分四分之一權利存在，惟被上訴人迄今並未將上揭權利移轉登記為伊所有，伊亦得主張同時履行抗辯，拒絕將系爭土地應有部分四分之一移轉予被上訴人，故請求判決如備位聲明。㈢附表編號一之桃園縣八德市○○段○○○號土地（即重測前小大湳段第五五三之
一七五號）及其上建物（門牌號碼：桃園縣八德市○○路○○○號），皆為游景仁所購，並以應有部分各二分之一，信託登記予被上訴人及游象湘名下，然兩造等四兄弟既有如前所述協議，則被上訴人及游象湘均僅保有上揭建物及土地應有部分各四分之一權利範圍而已，縱被上訴人以含稅四百五十萬元向游象湘購買登記游象湘名下之該建物及土地應有部分，亦僅取得應有部分四分之一之權利，而非應有部分二分之一，故被上訴人不得以此理由對抗伊同時履行抗辯之主張。至於游景仁分別信託登記予游 徐秋菊 、 游輝凱 之桃園縣八德市○○○段第五四二之七九號（即重測後白鷺段八七四號）及同段第五四二之八八號（即重測後同前段八七三號）土地，係於六十九年十二月廿四日及七十八年五月五日以贈與為原因辦理移轉登記，兩者相距有八年之久，被上訴人主張與附表所示編號二之土地，共三筆土地均係六十九年間以四十萬元向游景仁購買云云，顯非事實。
㈣游景仁係於生前即基於分配財產之意，將其名下或所購房地分別登記在兩造等四
兄弟名下，嗣因各人分得土地大小不一，始再協議重行分配每人取得每筆土地及建物應有部分各四分之一，故該等土地及建物於游景仁死亡後，已非屬其遺產，此由游景仁死亡後，乃留有桃園縣八德市○○○段○○○號及同段六五二之一號二筆土地，由其全體繼承人八人共同繼承，可得見之。如本院認游景仁生前分配予兩造等四兄弟之土地及建物，於其死亡後，屬於遺產，則因尚有繼承人 陳游梅 等四人未拋棄繼承，且因游景仁同意協議將該土地及建物重行分配予兩造等四兄弟各應有部分四分之一，則陳游梅等四人僅能取得特留分之權利，即各土地及建物應有部分各十六分之一，而兩造等四兄弟亦僅能取得各土地及建物應有部分十六分之三，且被上訴人應俟系爭土地回復登記為游景仁之遺產，並由全體繼承人辦理共同繼承後，始得依上揭比例請求分割，故被上訴人不得直接向伊請求將系爭土地四分之一之權利範圍移轉其名下。縱被上訴人仍得為上揭請求，亦僅得請求將系爭土地十四分之三之權利移轉其名下，且伊亦得就此行使同時抗辯權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人游象湘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠依系爭協議書第三條之約定，伊得就系爭土地設定五百萬元抵押權，係為擔保伊
就系爭土地應有部分二分之一之權利。由於上訴人自認該協議書內容業已變更，則上開擔保之約定，於上訴人移轉系爭土地四分之一予伊時，伊是否即應塗銷系爭土地所設定之抵押權，自非無疑。至於上訴人所謂游景仁信託登記予伊名下之土地及建物，各有應有部分四分之一的主張，未見其具體舉證；且縱認屬實，亦與本件上訴人應移轉系爭土地應有部分四分之一予伊無涉。
㈡伊於六十九年間以四十萬元向游景仁購買附表所示編號二之土地，及桃園縣八德
市○○○段第五四二之七九號（登記伊妻徐秋菊所有，重測後為白鷺段八七四號）、第五四二之八八號（登記伊子游輝凱所有，重測後為白鷺段八七三號）等土地；另於七十九年十一月二十七日以含稅四百五十萬元，向游象湘購買附表所示編號一之土地及編號一之建物應有部分各二分之一。該四筆房地已無兩造等四兄弟各分得應有部分四分之一協議之適用，此由上訴人自行草擬之協議書（見本院卷一二三頁），可得證明。上訴人主張其對該四筆房地亦各有應有部分四分之一之權利，殊與事實有悖。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提七十九年十一月二十七日甲○○、游象湘不動產買賣契約書為證，並聲請訊問證人游象湘、陳游梅。
理由
一、被上訴人主張：系爭土地原為兩造之父游景仁所有，游景仁於七十年四月十四日贈與兩造等四兄弟，並以買賣之名義信託登記在上訴人名下，嗣兩造於七十八年五月十六日簽訂系爭協議書，約定待政府法令解除農地不得分割或共有之限制時，上訴人應將系爭土地權利範圍二分之一於一個月內辦理移轉登記予伊，詎現行法令解除前開之限制後，伊催請上訴人依約辦理系爭土地應有部分二分之一之移轉登記，竟未獲置理等情，爰依兩造間協議書約定，求為命上訴人將系爭土地所有權應有部分四分之一移轉登記予伊之判決（被上訴人於原審請求移轉系爭土地應有部分二分之一，原審判移轉登記應有部分四分之一，駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭土地係游景仁於六十九年十二月二十日出售予伊，並非游景仁信託登記於伊名下，且系爭協議書係伊受游景仁之脅迫，始與被上訴人簽訂，蓋章亦係由訴外人 張桂芳 代為，且未書立簽訂日期，伊未曾同意移轉登記予被上訴人。又兩造等四兄弟之後已合意變更協議內容；即協議游景仁信託登記於四兄弟名下之全部土地及建物，均平分為每人各應有部分四分之一（以下稱兩造等四兄弟之協議）。是縱認系爭土地為游景仁信託登記於伊名下，依兩造等四兄弟之協議已變更系爭協議書原約定伊應移轉系爭土地應有部分二分之一予被上訴人之內容，及系爭協議書第三條於系爭土地設定五百萬元抵押權為被上訴人擔保之約定，亦已失效，被上訴人自應塗銷該五百萬元抵押權，始得向伊請求系爭土地應有部分四分之一之移轉登記。另附表所示之土地七筆及建物一筆係游景仁信託登記而來，則依前揭兩造等四兄弟之協議，伊對該八筆房地自亦應各有應有部分四分之一權利存在，惟被上訴人迄今並未將上揭權利分割、移轉登記為伊所有，故伊亦得主張同時履行抗辯，拒絕將系爭土地應有部分四分之一移轉登記予被上訴人等語，資為抗辯。
三、查兩造為兄弟關係，系爭土地原為兩造之父游景仁所有，於七十年四月十四日以買賣原因移轉登記予上訴人，嗣兩造於七十八年五月十六日簽訂協議書，約定上訴人應將系爭土地應有部分二分之一贈與被上訴人，待政府法令解除有關農地不得分割或共有之限制時，上訴人即應於一個月內辦理移轉登記予被上訴人等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、協議書等件附卷為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張：系爭土地以買賣原因登記上訴人名下，實係游景仁分配予四子共有，信託登記以上訴人名義等語。上訴人雖抗辯：系爭土地係游景仁於六十九年十二月二十日出售予伊，並非信託登記於伊名下，且系爭協議書係伊受游景仁脅迫簽訂，伊未曾同意移轉登記予被上訴人云云。惟上訴人於八十二年間以被上訴人為被告，告訴其竊佔系爭土地，案列臺灣桃園地方法院檢察署八十二年偵字第二一八五號偵查中，游景仁到庭證稱：系爭土地沒有賣給上訴人，伊是託人辦理，伊有四子，由上訴人一人出名代理，不是全部要給他等語，上訴人亦自承沒有向其父游景仁購買系爭土地，該署以此為由，處分不起訴確定，有該不起訴處分書足參（見本院卷一○六頁）；又上訴人對游象湘、游象本於九十二年八月十九日原審辯論期日證述：系爭土地為游景仁遺留土地，兄弟四人各四分之一乙節，並未爭執，亦有當日言詞辯論筆錄可據（見原審卷四九頁以下）；另上訴人於本院審理時提出上訴理由狀，臚列「游景仁將其名下土地信託登記被上訴人等人一覽表」中，亦包括系爭土地（見本院卷三五頁），則其辯稱：系爭土地非游景仁信託登記於伊名下，尚非可採。至所辯：系爭協議書係受游景仁脅迫而簽立，蓋章亦非其本人所為云云，則始終未能舉證以實其說，既自承該協議書上簽名真正，此部分抗辯亦難採信。
五、上訴人告訴被上訴人竊佔系爭土地之刑事案件（按即臺灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第二一八五號），係因游景仁到庭證述系爭土地係要分給兩造等四兄弟，僅由上訴人一人出名登記，而獲檢察官處分不起訴，業如前述；另上訴人對使用系爭土地之 白清圳 、 官永堂 二人亦提起竊佔告訴，於臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第八九四號刑事偵查案中，被上訴人證稱：「系爭土地名義是告訴人乙○○的，但實際上是我們兄弟四人（游象本、乙○○、甲○○、游象湘）共有，而該二棟建物是游象本蓋的」等語，有該案檢察官不起訴處分書可據（見原審卷二四頁）。又本院受命法官行準備程序時，兩造之姊陳游梅到庭證稱：「六五三之二號的土地原來是我父親的土地，後來登記在乙○○名下，因為乙○○告甲○○竊佔，我父親到法院作證，才說要四兄弟每人各分四分之一」（見本院卷一二○頁）等語，足證上訴人抗辯：系爭協議書所為伊應將系爭土地應有部分二分之一移轉予被上訴人之約定，已經兩造等四兄弟之協議變更為應有部分四分之一，應可信實。
六、兩造等四兄弟為了父親游景仁分別登記在其等名下之房屋土地，始自游景仁在世之時即爭執不已，為兩造所不爭執。嗣其四人於上訴人告訴被上訴人竊佔系爭土地之刑事案件中，達成四兄弟各應有部分四分之一之協議，參酌游象湘於原審證稱：「（父親過世後）我們每兄弟各繼承四分之一的土地，所以桃園縣八德市○○○段六五三之二地號土地我也有應有部分四分之一。（法官：同段五四二地號土地是你與游象本一人一半嗎？）不是，我們有說好也是四分之一。（法官提示原審卷四一頁協議書：為何上面記載的是你與游象本各二分之一)本來是說各二分之一，結果大家說改成四分之一，我爸爸去法院也說是各四分之一，後來我們大家就用嘴巴說一說各四分之一。我爸爸在八十二年度偵字第二一八五號偵查案中，就有說各四分之一。我爸爸說各四分之一，我們兄弟都有同意，是以前就說了，我們簽了（原審卷四一頁之）協議書後才說我們各四分之一」（見原審卷四九頁以下）等語，游象本證以：「本來說好四兄弟兩個人兩個人一塊地各二分之一，後來就說四分之一，因為地有大小，‧‧‧後來說四分之一就沒有再變更過，四分之一是指父親所有的財產，所以有的人分錢，有的人分土地，像我名義下的土地，也是四個人各四分之一，之前他們都有分四分之一的租金，最近因為房子已經沒有出租了，所以就沒有給他們。乙○○的土地也應該要登記四分之一的土地給我」（見原審卷五一頁以下）等語；及游象湘於本院受命法官行準備程序時證述：「當時是我爸爸在桃園地方法院檢察官開庭作證說出來是兄弟各分四分之一，當時我們四兄弟都有到庭，大家當時對於各四分之一都沒有意見。在我們到檢察署開庭之前，雖然有一直在協調，有談不論是土地還是房子都要各四分之一」（見本院卷八二頁）等語，該兩造等四兄弟之協議自係指包括由游景仁信託登記於四兄弟名下之全部土地及建物而言，當無僅就其中部分成立之可能，且該協議尚不因嗣後有人反悔不依約履行而影響其效力。被上訴人不否認附表所示編號三至七之土地係自游景仁信託登記而來，屬上開兩造等四兄弟協議範圍，惟主張：編號一之土地及建物伊已以四百五十萬元向游象湘買受登記其名下之二分之一，及編號二之土地係伊於六十九年間以四十萬元，連同桃園縣八德市○○○段第五四二之七九號及同地段第五四二之八八號，共三筆以四十萬元向游景仁購買云云，惟為上訴人所否認。經查：如游象湘所述兩造等四兄弟向來爭執甚烈（見本院卷八二頁以下）之「大湳」土地及建物（按即附表所示編號一之土地及編號一之建物，以下稱大湳房地），被上訴人並不否認原係游景仁信託登記與伊及游象湘各應有部分二分之一，雖被上訴人與游象湘嗣於七十九年間簽訂買賣契約（見本院卷一○二頁以下），由游象湘於八十年三月八日將其應有部分二分之一移轉登記予被上訴人（登記謄本見本院卷五一頁以下），由被上訴人取得所有權全部，然於兩造等四兄弟成立上開協議時，既未特別將該房地排除，自應包括在內；游象湘雖又證稱：「是父親跟兄弟五人協調好，才賣給大哥的」云云（見本院卷一四八頁），然該買賣契約上未見四兄弟之另二人即上訴人與游象本，及兩造父親游景仁見證簽名，游象湘又為契約當事人，所為證述，顯然意在免除其個人依兩造等四兄弟之協議所負責任，尚難驟採。此外被上訴人並未舉證加以證明，是其主張該房地不在兩造等四兄弟之協議範圍內，尚屬無據。至被上訴人又舉陳游梅，以證明編號二之土地係伊於六十九年間以四十萬元，連同上述二筆土地向游景仁購買，但依陳游梅證述並未親自見聞，均係聽聞自游景仁，且三筆土地登記時間相差逾八年，況兩造等四兄弟成立上開協議時，亦未排除該三筆土地，則被上訴人主張附表所示編號二之土地不在該協議範圍，亦非可採。另被上訴人提出上訴人草擬之新協議書（見本院卷一二三頁以下），主張上開兩造等四兄弟之協議，業已變更；然細繹該新協議書內容，並未就兩造主張其等四兄弟由游景仁信託登記之全部土地及建物（見本院卷三五頁及一○○頁），議定權利歸屬，且未據兩造等四兄弟簽名， 游象湘復 一再證稱：「他（按指上訴人）寫協議書說要試看看大哥（按指被上訴人）的心有多大」（見本院卷一四八頁及一四九頁）等語，則上訴人否認該新協議已經兩造等四兄弟合意而成立生效，非無可採。又兩造均不爭執前揭其等四兄弟之協議，並未約定四兄弟間相互移轉土地及建物之期間，依法債權人自得隨時請求給付（民法第三百十五條參照）。是上訴人依兩造等四兄弟之協議，就被上訴人應移轉登記予伊如附表所示七筆土地及一筆建物之權利範圍，與本件被上訴人得請求伊移轉登記之系爭土地應有部分四分之一，為同時履行抗辯，即屬有據。惟其中如附表所示編號二至七之土地，游景仁自始即全部信託登記於被上訴人一人名下，被上訴人固負移轉登記應有部分各四分之一予上訴人之義務，然編號一之土地及建物游景仁原信託登記於被上訴人及游象湘各二分之一，則依兩造等四兄弟之協議，被上訴人自僅負移轉登記其所有應有部分之四分之一即應有部分八分之一予上訴人之責。再者，上訴人依系爭協議書約定於系爭土地設定五百萬元抵押權予被上訴人，意在擔保被上訴人原依該協議書所有請求移轉系爭土地應有部分二分之一之權利，為兩造所不爭執；今該項抵押權所擔保主債權之內容，即被上訴人請求上訴人移轉系爭土地之權利雖經兩造等四兄弟之協議變更為應有部分四分之一，然於此權利範圍內仍為上開抵押權所擔保，上訴人抗辯該抵押權擔保之債權已消滅，尚非可採。該抵押權既為擔保被上訴人請求上訴人移轉系爭土地應有部分四分之一之權利，於上訴人履行移轉義務前，自不生被上訴人應塗銷該抵押權之義務，即二者並不具對待給付之關係，上訴人就此主張同時履行，亦屬無據。末查本件係以兩造間就系爭土地之協議關係為訴訟標的，至游景仁於生前即將其名下或所購房地分別登記在兩造等四兄弟名下，並進一步與兩造等四兄弟協議分配每人取得每筆土地及建物應有部分各四分之一，有無民法第一千一百七十三條及同法第一千二百二十五條之適用，非屬本判決審究範圍，附此敘明。
七、綜核上述，系爭協議書業因兩造等兄弟合意變更內容為被上訴人僅分得系爭土地應有部分四分之一，原判決據以為上訴人敗訴判決，固無不合。惟上訴人就被上訴人依兩造等四兄弟之協議應移轉登記予伊如附表所示土地及建物之權利，為同時履行抗辯，則有理由，應為對待給付之判決，原判決命上訴人給付部分，即無予維持，爰廢棄該部分原判決，改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月三日
民事第十一庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官陳介源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年八月三日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。