裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上易字第131號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上易字第一三一號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告未○○
乙○○亥○○子○○辛○○宇○○辰○○戊○○癸○巳○○天○○甲○○庚○○申○○地○○壬○○戌○○○寅○○○己○○丙○○○酉○○卯○○午○○右列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺東地方法院八十九年度易字第四八九號中華民國九十年三月五日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八０號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未○○、亥○○、乙○○、子○○部分撤銷。
未○○、亥○○共同意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。扣案之賭具撲克牌玖副，骰子貳拾顆及在賭枱之財物新台幣伍仟元均沒收。
乙○○、子○○共同意圖營利，供給賭博場所，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實未○○意圖營利，並與亥○○基於犯意聯絡，於民國八十九年七月間向乙○○租借臺東市○○街○○號三樓供作賭博場所，聚集不特定之人前往賭博，至八十九年八月七日上午十一時許，又以電話聯絡方式聚集辛○○、宇○○、辰○○、戊○○、癸○、巳○○、天○○、甲○○、庚○○、申○○、地○○、壬○○、 楊珠雀 （已判刑確定）、戌○○○、寅○○○、己○○、丙○○○、 劉金珠 （已判刑確定）、 賴蘇米子 （已判刑確定）、酉○○、宋 陳英美 （已判刑確定）、卯○○、 何桂英 （已判刑確定）、 潘秀里 （已判刑確定）、午○○在上址公眾得出入之處所賭博財物。另乙○○與其男友子○○亦意圖營利，明知未○○租其三樓房間係供作賭博場所，竟以每月租金新台幣（下同）八千元提供上開處所為公眾得出入之場所，供未○○自任莊家，以俗稱「九仔仙」之撲克牌比大小方式與辛○○等二十五人賭博財物，每次押注金額不限，但莊家未○○如全贏，則可抽取一至二百元，亥○○則於上開處所一樓擔任把風，嗣於同日中午十二時許，為警當場查獲，並扣得賭枱上之賭資五千元，並由辛○○、宇○○、辰○○、戊○○、癸○、巳○○、天○○、甲○○、庚○○、申○○、地○○、壬○○、戌○○○、寅○○○、己○○、丙○○○、酉○○、卯○○、午○○等人身上搜出七萬四千一百五十元、賭具撲克牌九副及骰子二十粒。
案經臺東縣警察局臺東分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告未○○、辛○○、宇○○、辰○○、戊○○、癸○、巳○○、天○○、甲○○、庚○○、申○○、地○○、壬○○、戌○○○、寅○○○、己○○、未林秀英、酉○○、卯○○、午○○對於前揭事實坦承不諱，核與同案已判刑確定之楊珠雀、劉金珠、賴蘇米子、宋陳英美、何桂英、潘秀里等人之供述相符，被告乙○○、子○○、亥○○則矢口否認有何賭博犯行，被告乙○○辯稱：「伊固出租上開住處三樓供未○○居住，然非供其與他人賭博財物」云云；被告子○○辯稱：「伊係前往上開住處一樓「巧姿伶髮廊」剪髮，並未參與賭博」云云；被告亥○○則辯稱：「伊係前往尋找朋友子○○，並非參與賭博」云云。惟查：
㈠本件參與賭博之人數多達二十五人，人聲雜遝，前往上開住處三樓賭博場所必經
過一樓被告乙○○所經營之「巧姿伶髮廊」，被告乙○○焉有不知其住所供人賭博財物之理；又被告未○○所給付之租金係由被告子○○收受乙節，亦據被告未○○於警訊時證述屬實，而被告子○○與被告乙○○係屬同居關係，亦分別據其二人於警訊中供述甚明，同案被告戌○○○於偵查中亦供 明伊 前往賭博時乙○○正為客人洗頭（見偵卷第廿九頁正面），其與被告乙○○意圖營利共同出租上開處所供人賭博之犯行明確。
㈡被告亥○○雖辯稱係前往尋找朋友子○○，然被告子○○卻表示：到達店內之前
，他（指被告亥○○）就在裡面；不知亥○○所來何事，有警訊筆錄足憑，被告亥○○對何以亦在賭博現場，始終語焉不詳，被告乙○○於警訊時並供稱：伊不識亥○○，被告乙○○既不識被告亥○○，則被告亥○○何能停留甚久（況依被告子○○供稱，被告亥○○較伊先至上址），被告亥○○顯係被告子○○或未○○委請把風之人。另經本院傳訊查獲本案之員警即證人丑○○及丁○○均到庭結證稱： 伊等 前往取締時，子○○、亥○○在樓下負責把風，乙○○亦在樓下，因為之前伊等均有跟監，所以知道他們在把風，因為未○○的賭場每天都在換地點，所以我們跟監他們等語（見本院九十年六月廿六日訊問筆錄），足見被告亥○○確係為被告未○○之賭場把風之人，其與未○○相互間有犯意之聯絡及行為之分擔至明。
㈢被告未○○等賭博及供給賭博場所與聚眾賭博等犯行並有賭資七萬九千一百五十
元，賭具撲克牌九副及骰子二十粒扣案足憑。又依卷附資料顯示，前開場所出入者眾，被告未○○租用前開處所係供聚眾賭博之用，且該處所並未上鎖，隨時可供不特定之人進出，故能同時聚集數十人到場參與賭博，是上開處所顯已屬公眾得出入之場所，亦可認定。
綜上所述，被告等前開所辯均係諉卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告等犯行均堪認定。
二、查上開臺東縣臺東市○○街○○號三樓之賭博場所之樓下（一樓）為美容院，而行至該賭博場所須經過該美容院而上樓，則美容院與該賭博場所可視為整體建築物，美容院在通常觀念為公眾得出入之場所，故前開臺東縣臺東市○○街○○號三樓之賭博場所亦應可認係公眾得出入之場所。核被告辛○○、宇○○、辰○○、戊○○、癸○、巳○○、天○○、甲○○、庚○○、申○○、地○○、壬○○、戌○○○、寅○○○、己○○、丙○○○、酉○○、卯○○、午○○等十九人所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪。被告未○○所為，係犯刑法第二百六十六條第一項前段之賭博罪及第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪，二罪間具有想像競合犯之關係，應從一重依刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告亥○○係犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪，其與被告未○○就此部分之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○、子○○係犯刑法第二百六十八條意圖營利供給賭博場所罪，被告乙○○、子○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告未○○所犯二罪間，有想像競合犯關係，應從一重之刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審據以論科，固非無見，惟查被告未○○，係與被告亥○○共犯意圖營利聚眾賭博罪，被告乙○○與子○○係共犯意圖營利供給賭博場所罪，均已詳如前述，原審就上開部分，判處被告乙○○、亥○○、子○○無罪，自有可議。
檢察官上訴意旨就此部分指摘原判決不當為有理由，自應將上開部分撤銷改判。爰審酌被告未○○、亥○○、乙○○、子○○等之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑三月，並分別諭知易科罰金之折算標準。查扣之撲克牌九副、骰子二十顆為被告等賭博之器具及桌面賭檯上之賭資五千元，依法應予沒收，併宣告之。
三、檢察官上訴意旨又以原審認被告辛○○、宇○○、辰○○、未○○、戊○○、癸○、巳○○、天○○、 林姿容 、申○○、地○○、壬○○、甲○○、戌○○○、寅○○○、己○○、丙○○○、酉○○、卯○○、午○○等人身上分別扣得一萬八千百元不等現金（詳如臺東縣警察局執行巧姿伶髮廊賭博案搜索扣押證明清冊）非屬賭檯上之財物，即或屬實，然被告辛○○等二十人於上揭時地賭博財物乙節，業據其供承在卷，輸贏之際，財物增減，當皆由上開扣得之現金中行之，被告等豈有將現金區分此係供賭博之用，彼為他用之理，被告等攜帶現金前往賭博場所，非賭為何？是扣案之現金，雖由被告等身上查獲，仍應認係刑法第三十八條第一項第二款所稱之「供犯罪所用或供預備犯罪之物」，予以宣告沒收云云指摘原判決關於此部分不當。惟查檢察官起訴書係請求將扣案之賭資全部依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收，惟依上開法條所定之沒收，以在賭枱或兌換籌碼處之財物為限，其賭輸之款尚未交出，當不在內。（最高法院四十九年度台非字第五十號判決參照），何況上開被告身上所㩗帶之金錢，何者係供賭博犯罪之用，何者係因犯罪所得之物，何者係零用金或其他用途，無從分辨，且供犯罪所用之物，或因犯罪所得之物係得沒收，並非必沒收之物，原審敍明理由，不予沒收，並無不當，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、被告宇○○、寅○○○、甲○○均經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百六十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十日
審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林明智中華民國九十年八月三十一日