裁判字號：最高法院98年台上字第7707號刑事判決
裁判日期：民國98年12月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七七０七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○丁○○上列四人共同選任辯護人 楊偉聖 律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第四０三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度營偵字第一０九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審論處被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○共同傷害人之身體罪刑部分之判決，改判仍論被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱甲○○等四人）以共同傷害人之身體罪刑（此部分另行駁回，詳後述）；理由另說明：公訴意旨另以：被告甲○○等四人於民國九十四年一月二十七日十四時四十分許，在原判決附表一所示土地之土石採取處，共同傷害告訴人 林國柱 期間，推由丁○○持預藏之手槍朝林國柱方向開了一槍，待其餘被告毆打林國柱完畢後，丁○○再持槍抵住林國柱太陽穴，強押林國柱簽立面額新台幣一百五十萬元本票及付款同意書，得手後離開現場等情。因而指訴被告甲○○等四人，另牽連犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌云云。惟經審理結果，依證人林國柱、 潘怡靜 、 陳靜誌 在偵查中及第一審審理時之證述，固分別指證有目擊被告丁○○持槍發射，並有聽聞槍聲云云。惟縱前開三名證人證述屬實，然前開槍枝並未扣案，致無法囑託鑑定其可否發射子彈而具有殺傷力，而承辦員警及公訴人，在告訴人林國柱、證人潘怡靜於九十四年一月二十八日向台南縣警察局提出告發及到案指述時，並未派員至現場採證有無已發射之子彈或彈殼，以供核對及憑以鑑定。此外，證人林國柱雖受有如原判決附表三所示之傷勢，但經查均非遭子彈射擊所致，是尚難單憑前開三名證人證述丁○○持有槍枝，即認被告甲○○等四人有共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝。此外，復查無其他積極證據，足證被告甲○○等四人確有公訴人所指之前開犯行，依無罪推定之原則，應認本件不能證明被告甲○○等四人有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行。又因公訴人係以之與前開被告甲○○等四人所犯傷害罪之論罪科刑部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係起訴，故不另為無罪之諭知。已詳敘其論斷之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴，其上訴意旨略稱：本件證人林國柱、潘怡靜、陳靜誌均證稱：被告丁○○持槍，有目擊丁○○發射子彈及聽到槍聲等語，證人潘怡靜更敘明該槍係銀色，足見該槍係具有殺傷力。法醫師 陳中柱 亦認告訴人林國柱所受之傷係槍托，即槍把之硬物所傷。縱法醫師陳中柱之診斷書屬書面證詞無證據能力，惟告訴人林國柱於原審曾具狀請求傳喚法醫師陳中柱，以證明林國柱係被槍托所毆傷。原審未為傳喚，復未敘明不予傳喚之理由，即以該槍械及子彈未扣案，而認定被告甲○○等四人此部分不成立犯罪，自有判決不備理由，及調查職責未盡之違法等語。惟查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決認本件尚無積極證據證明被告甲○○等四人持有具殺傷力之槍枝，已依其調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，就相關事證詳加論列，復說明雖證人林國柱、潘怡靜、陳靜誌等分別證陳：丁○○有持槍，並聽到發射聲音，但本件並無槍枝或子彈扣案，而檢、警人員均未到場採證鑑驗，且 高國柱 所受之傷害亦非槍傷，致無從鑑定及檢驗上訴人是否持有槍枝或其所持之槍枝是否確具殺傷力，迄原審審理終結亦未提出有關之鑑驗證據資料，因而為有利被告甲○○等四人之認定，已敘明其取捨判斷而得心證之理由。所為之論斷，尚無悖於經驗法則、論理法則，且有卷內證據資料可資覆按，判決並無違誤。又按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，法院未為無益之調查，即不能指為違法。再依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定，法律僅賦予「當事人、辯護人、代理人或輔佐人」等有調查證據之聲請權，此當事人，乃指檢察官、自訴人及被告之謂，至於告訴人在刑事訴訟程序中並非當事人，固可依同法第二百三十六條之一及第二百七十一條之一之規定委任代理人到庭陳述意見。惟其所陳調查證據聲請之意見，依卷內證據資料判斷，倘無法認有應依職權調查證據之必要，即使法院未予調查，當亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形可言，縱未加以說明指駁，亦不能指為違法。槍枝殺傷力之有無，係以其裝填適當之子彈而發射時，是否能產生足以致人死傷之動能而為判定，並非以持其槍托充作攻擊他人之工具致人受傷，為其判斷之標準。是原判決認縱高國柱指訴被告丁○○當場持槍托攻擊高國柱受傷屬實，亦無從憑以認定告訴人丁○○所持之槍枝係具殺傷力，而不為無益之調查，縱未說明指駁，均不能指為違法。檢察官上訴意旨執以指摘，無非就同一證據資料專執與原審相異之價值判斷，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，難謂已符合前揭適法之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。另按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官雖僅對被告甲○○等四人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴，惟被告甲○○等四人傷害部分，因經檢察官依裁判上一罪關係起訴，視為亦已上訴。但該部分原判決認被告甲○○等四人係犯刑法第二百七十七條第一項、第三百零四條第一項之罪，而依刑法修正前之牽連關係，從一重論以同法第二百七十七條第一項之傷害罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。檢察官此部分之上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十四日
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