裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第238號刑事判決
裁判日期：民國99年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第238號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人巫宗翰律師
邱鎮北律師被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5754、6591號），本院判決如下︰
主文戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造霰彈槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣拾捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造霰彈槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、推桿高爾夫球袋壹個均沒收。
事實
一、丁○○明知可發射子彈具殺傷力之土造霰彈槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，未經許可，不得持有，竟基於持有上開霰彈槍之犯意，先於民國98年間某日，在新竹地區某處所，以新臺幣（下同）70,000元之代價，向一真實姓名年籍不詳綽號「 阿雄 」之成年男子（下稱：「阿雄」）購得土造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號）後即持有之，嗣於98年10、11月間某日，其為向戊○○商借金錢，便將上開霰彈槍（同時以一推桿高爾夫球袋包裝）交由戊○○保管，戊○○既知未經許可，不得持有、寄藏，仍基於寄藏上開霰彈槍之犯意，自丁○○處收受上開霰彈槍而持有寄藏之，待於98年11月8日，丁○○又表示欲索回上開霰彈槍，戊○○即指示一真實姓名年籍不詳綽號「 阿修 」之成年男子，在臺北縣○○鎮○○路271之1號丙○所經營之達峰汽車修理場內，將上開內裝有霰彈槍之高爾夫球袋交與丁○○而由其繼續持有之。嗣臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局刑警大隊員警搜索桃園縣○○鎮○○○街○○號等處，查獲丁○○及上開霰彈槍1支、推桿高爾夫球袋1個等物，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按現行刑事訴訟法有關「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。而依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人、鑑定機關或團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定法律規定得作為證據之情形。否則該等鑑定，仍屬傳聞證據。惟為因應司法警察機關調查中之案件量大、急迫等現實需求，對於例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，應得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人、鑑定機關或團體實施鑑定等語（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，且係因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則之實務運作而為，從而以上開方式所為之鑑定結果，應與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。經核本案扣案之土造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000號），業由桃園縣政府警察局依前開作業流程，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定，故該局所出具之槍彈鑑定書，揆諸前揭說明，應有證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，復被告戊○○之辯護人曾於本院準備程序中曾爭執該等供述證據之證據能力，惟被告戊○○及其辯護人於本院審理中改稱不爭執證據能力等語，而被告丁○○及其辯護人亦於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執，則本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告戊○○於審理中、被告丁○○於警詢、偵查及審理中坦承不諱，復與證人乙○○於警詢及偵查中、證人甲○○、己○○於警詢時之證述均互核相符，又有土造霰彈槍1支扣案可佐，而上開扣案之霰彈槍經送刑事局鑑定，其鑑定結果：送鑑土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力等語，此有刑事局99年2月12日刑鑑字第0990022260號鑑定書一份在卷可稽。足見被告戊○○、丁○○之自白均與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅「寄藏」必先有他人之持有行為，其後為受寄代藏而已，「寄藏」之受人委託代為保管，其保管本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，反之單純「持有」，則不包括「寄藏」。核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。公訴人認被告戊○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，容有誤會，然持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪二罪，因適用法條同一，爰逕予更正適用，附此敘明。被告丁○○持有該霰彈槍前後，雖曾將霰彈槍交與被告 陳青山 寄藏，嗣方予索回，惟核該霰彈槍既為被告丁○○所有，且被告戊○○寄藏保管期間，被告丁○○亦能隨時取回，可見被告丁○○就該霰彈槍業能完全掌控，則該段期間，其持有行為應屬繼續，並未中斷，應僅論以一未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。至被告丁○○雖辯稱，其有供出上開霰彈槍之來源即被告戊○○，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用云云；惟查，被告丁○○於本院準備程序及審理中自承，上開霰彈槍為其所有，其係向被告戊○○借貸金錢，方將霰彈槍交與被告戊○○寄藏保管等語，堪認該霰彈槍本為被告所有，上開霰彈槍亦為被告丁○○所交付寄藏，被告丁○○供稱被告戊○○持有、寄藏上開霰彈槍等語，自非屬供出來源，而與上開減刑規定有違；又被告丁○○於審理中另供稱，上開霰彈槍其係向「阿雄」所購得等語，然參以槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用（最高法院96年度台上字第1962號判決參照）。被告丁○○前開供述，就「阿雄」之真實姓名年籍為何，仍無所悉，亦未因被告丁○○前開供述，而有查獲「阿雄」之情事之有，揆諸上開判決意旨，被告丁○○前揭供述，亦與上開減刑規定之要件有所未合，是被告丁○○所辯，自不足採。爰審酌未經許可，持有改造槍枝，已對社會治安及人身安全產生極大危害，其中霰彈槍因殺傷力較一般槍枝更為強大，是未經許可持有、寄藏，其危害自屬更鉅，而被告戊○○、丁○○前均有多項前科（然未構成累犯），素行非佳，亦深知持有、寄藏具殺傷力槍枝之嚴重性，竟仍持有、寄藏，自應予非難，又審酌該霰彈槍雖為被告丁○○所有，但其警詢、偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度甚佳，而被告戊○○雖僅收受寄藏，且時間非長，又於審理中有坦承犯行，然其前於警詢、偵查及本院準備程序卻否認犯行，暨渠等之手段、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役折算之標準；至公訴人雖分就被告戊○○、丁○○具體求刑有期徒刑6年、3年，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，尚有未洽，附此敘明。扣案之土造霰彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具有殺傷力，有前揭槍彈鑑定書在卷可考，認屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。另扣案之推桿高爾夫球袋1個，因係被告丁○○所有，且係被告丁○○為便於持有而用以裝載上開霰彈槍所用之物，此據被告丁○○自承在卷，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，於被告丁○○主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王碩志到庭執行職務。
中華民國99年6月11日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官蘇昌澤法官華奕超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官常毓生中華民國99年6月11日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。