裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第1261號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1261號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃保欽指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第22280號），本院判決如下：
主文黃保欽犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃保欽前於民國104年間因施用第一、二級毒品及持有第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第458號判決分別判處有期徒刑6月、3月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，於104年10月21日易科罰金執行完畢。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式，販賣甲基安非他命予 林建志 （各次販賣之時間、地點、交易方式及販賣所得均詳如附表所載）。嗣經警依通訊保障及監察法規定，對林建志所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再經警依通訊監察之內容，於105年4月18日晚間9時35分許，持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在基隆市○○區○○街○○○號新好景汽車旅館617號房內拘提林建志，再經林建志供述而查悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送臺灣基隆地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人林建志於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人林建志於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人林建志自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告黃保欽及其辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人林建志於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人林建志於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至於司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第
165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案下列經本院所引用之監聽錄音內容，係經臺灣基隆地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有基隆港務警察總隊譯文表上所載核准文號可稽（見105年度他字第473號卷第6頁反面），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。而本案司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本案經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告及其辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭一、二所述外，其餘判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第39頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，就此部分事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第72至74頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告黃保欽於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見105年度偵字第3050號卷第6頁正反面、105年度偵字第22280號卷第27頁正反面、本院卷第38頁反面、第73頁），核與證人林建志於警詢、偵查中所證述之情節相符（見105年度偵字第3050號卷第11至12頁反面、105年度他字第473號卷第4頁反面至第5頁反面、第第15頁至第17頁），復有證人林建志所持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽（見105年度他字第473號卷第6頁反面至第7頁）。又上開證人林建志對於有向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情事已指證綦詳，且被告亦坦認有如附表所示販賣甲基安非他命予證人林建志之犯行，並參酌上開通訊監察譯文之內容，足徵證人林建志證述被告確有如附表所示販賣甲基安非他命之情事尚非憑空虛捏，應堪採信。且比對上開通訊監察譯文與證人林建志之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人林建志之證述，而擔保證人林建志前開所述被告有如附表所示販賣甲基安非他命之真實性。且被告於警詢時供稱：2次與林建志毒品交易共獲利大概新臺幣（下同）1萬到2萬元左右等語（見105年度偵字第3050號卷第
6頁反面），足見被告主觀上顯有營利之意圖而販賣甲基安非他命之犯意，應足以認定。綜上所述，被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開如附表所示
2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告黃保欽於如附表所示之時間、地點，各次販賣第二級
毒品甲基安非他命予證人林建志之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告於前述各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而分別持有
第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告於如附表所示2次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈣被告前於104年間因施用第一、二級毒品及持有第二級毒品
案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第458號判決分別判處有期徒刑6月、3月、6月，定應執行刑為有期徒刑1年確定，於104年10月21日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯各次販賣第二級毒品之犯行，均減輕其刑，並均依刑法第71條第1項之規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則僅予以減輕其刑）。㈥另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟不思以正當途徑賺取金錢，僅為貪圖不法利益而為本案販賣第二級毒品之犯行，且所販賣之第二級毒品數量非微，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無足採。
㈦爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告國中肄業、之前從事過餐飲業、月入約3萬元、家裡沒有需其撫養之人之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈧沒收部分：
1.查被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條、第38條之1業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2條第2項、第38條第1、2項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項亦定有明文。另按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3定有明文。另毒品危害防制條例第19條，係於105年6月22日修正公布，亦自105年7月1日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯毒品危害防制條例第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用修正後刑法沒收相關規定。經查：
①未扣案不詳廠牌搭配門號0000000000號行動電話1支（含SI
M卡1張）為被告所有，且係供被告於如附表所示各次販賣第二級毒品交易聯繫使用，業經被告於警詢時供述明確（見
105年度偵字第3050號卷第5頁反面），復有上開通訊監察譯文可佐，自應依修正後毒品危害條例第19條第1項規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第4項規定追徵其價額。
②被告如附表所示各次販賣甲基安非他命所得金額分別詳如附
表「販賣所得」欄所示，此均為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於如附表所示各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第2條第2項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王奕勛法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊家印中華民國106年6月30日附表：
┌──┬─────┬──────┬──────────┬────┬──────────┐│編號│時間│地點│交易方式│販賣所得│主文│││（民國）│││(新臺幣)││├──┼─────┼──────┼──────────┼────┼──────────┤│1│104年11月│新北市三峽區│林建志於104年11月17│7萬元│黃保欽販賣第二級毒品│││17日上午6│ 學勤路 200之│日上午5時12分至6時││，累犯，處有期徒刑肆│││時3分許│290號地下3│3分許，以其持用之門││年陸月。未扣案不詳廠││││樓停車場│號0000000000號行動電││牌搭配門號○九○九四│││││話與黃保欽所有搭配門││五六七六一之行動電話│││││號0000000000號之行動││壹支（含SIM卡壹張）│││││電話聯繫交易甲基安非││沒收，於全部或一部不│││││他命後，即於左列時、││能沒收或不宜執行沒收│││││地見面，由林建志交付││時，追徵其價額；未扣│││││7萬元予黃保欽後，黃││案之販賣第二級毒品所│││││保欽隨即交付重量約7││得新臺幣柒萬元沒收，│││││兩之甲基安非他命7包││於全部或一部不能沒收│││││予林建志，而完成交易││或不宜執行沒收時，追│││││。││徵其價額。│├──┼─────┼──────┼──────────┼────┼──────────┤│2│104年11月│新北市新莊區│林建志於104年11月25│5萬元│黃保欽販賣第二級毒品│││25日晚間11│中港路上之統│日晚間9時2分至11時││，累犯，處有期徒刑肆│││時許│一便利超商前│0分許，以其持用之門││年貳月。未扣案不詳廠│││││號0000000000號行動電││牌搭配門號○九○九四│││││話與黃保欽所有搭配門││五六七六一之行動電話│││││號0000000000號之行動││壹支（含SIM卡壹張）│││││電話聯繫交易甲基安非││沒收，於全部或一部不│││││他命後，即於左列時、││能沒收或不宜執行沒收│││││地見面，由林建志交付││時，追徵其價額；未扣│││││5萬元予黃保欽後，黃││案之販賣第二級毒品所│││││保欽隨即交付重量約5││得新臺幣伍萬元沒收，│││││兩之甲基安非他命5包││於全部或一部不能沒收│││││予林建志，而完成交易││或不宜執行沒收時，追│││││。││徵其價額。│└──┴─────┴──────┴──────────┴────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。