裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第937號判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00937號原告新加坡商‧BBIC股份有限公司（BBICPTELTD）代表人甲○○訴訟代理人 張秋卿 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人日本商因格股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年1月13日經訴字第09506160520號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告民國九十三年八月二十七日第000000000號「BEARSURFBOARDSLogo」第25類商標註冊申請案，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）93年8月27日以「BEAR,SURFBOAR
DSLogo」商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之衣服、靴鞋、頭巾商品，向被告機關申請註冊，經被告機關審查，認本件商標圖樣上之「SURF」、「BEAR」，與註冊第0000000號「SURF&Device」商標構成近似，且兩者所指定之商品間存在相當程度之類似關係，有致相關消費者混淆誤認之虞應不准註冊，以94年7月15日商標核駁第286395號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應對申請第000000000號「BEAR
SURFBOARDSLogo」第25類商標註冊申請案，另為核准之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告機關否准原告以系爭商標註冊之申請，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈被告於答辯書辯稱：「本件原告申請註冊之商標與所引
據核駁之商標其高度之近似程度及指定商品間高度之類似，以具有普通知識經驗之消資者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有效相關消費者混淆誤認之虞，自有商標法第23條第l項第13款前段規定之適用。至原告稱已對據以核駁商標提出廢止申請一節，因該案尚在本局審理中，於據以核駁商標確定被廢止前，仍得拘束原告商標註冊之申請…。」惟查：
⑴一原告對引證商標提出廢止申請一節，註冊人並未提
出具體事證證明該註冊商標於原告提出廢止前3年確實有持續合法使用之情事。緣該廢止案若成立，將影響本行政訴訟之判決，原告已函請被告儘速為廢止註冊第0l015827號「SURFBEAR&Device」商標之處分。但為免註冊人刻意拖延廢止案之審理，使本行政訴訟無法及時針對廢止處分結果進行審酌，請鈞院依行政訴訟法第177條第2項規定裁定停止本件訴訟程序。
⑵鈞院若認為本件訴訟程序不應停止進行，原告再補充理由如下：
①判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係
由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。是以判斷系爭商標與引證商標是否近似，仍應以二者整體商標圖樣作為判斷基礎，而不能單以二者均有「SURF」、「BEAR」等外文，即謂二者近似。因此，系爭商標與引證商標雖均有「SURF」、「BEAR」等外文，但系爭商標整體圖樣之呈現乃具有乘風破浪及強大力量意境的菱形圖、巨大黑熊圖樣及白底英文字「BEAR」，反觀引證商標，不論文字或圖形，皆為「衝浪熊」（SURFBEAR），整體圖樣呈現一派優閒的感覺，二商標於異時異地隔離整體觀察，在外觀、構圖意匠及觀念上，均迥然有別，予一般消資者分別顯然不同之寓目心理感官印象，應無致相關商品購買人誤認為關聯系列商標之商品而發生混淆誤認，故二者應不屬近似商標。
②按商標之主要功能在表彰自己之商品，俾以與他人
之商品相區別，申請註冊商標或使用商標，其目的亦應在發揮商標此一識別功能。系爭商標係原告委由美國設計師精心創意的品牌，商標使用迄今已長達27年之久，有其歷史淵源及設計意匠，並無攀附他人商譽、高度抄襲、利用他人努力推展自己商品、企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之行為。
③再者，以外文「BEAR」及「熊熊圖樣」作為商標之
一部分而在台灣地區申請註冊，指定使用於第25類衣服靴鞋等類似商品，經被告准予註冊者，不乏其例，透過被告商標資料檢索系統查詢，包括申請中及已註冊者竟高達312件，足見以「熊」為主題之商標圖樣，在本類商品中已為多數不同人使用為商標之一部分。依此查詢結果，於眾多同類商標中就系爭商標與引證商標再次予以比較，二者於構圖意匠上大相逕庭，尤以系爭商標引起消費者特別注意者為商標圖樣中之黑熊及白底英文字「BEAR」，二者外觀上確實存在著視覺上之明顯區別，隔離觀察系爭商標與引證商標於衣服靴鞋類之消費市場予消費者施以普通注意所得印象，尚不致達可能混淆的相近程度，應認非屬近似商標。
⒊本件據以核駁之參加人註冊第0000000號「SURF&Devi
ce」商標，因3年未使用，已於95年8月28日遭被告機關為廢止之處分，有廢止處分書可稽。雖參加人提起行政救濟，但其目的僅係拖延時間而已，倘待商標廢止案確定，原告始能主張權利，則必曠日廢時。綜上所述，被告核駁原告系爭商標之處分及駁回訴願之決定顯與法不合，請鈞院判決將原處分及決定撤銷而命被告為核准處分之判決。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註
冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下稱審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
⒉本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標
予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，本件原告申請註冊之「BEARSURFBOARDSLogo」商標圖樣上之外文「SURFBEARBOARDS」，與據以核駁註冊第00000000號「SURFBEAR&Device」商標圖樣上之外文相較，皆有相同之「SU
RFBEAR」字樣，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：商品類似係指二個不
同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參照）。本件原告申請註冊之商標所指定使用之「衣服…」等商品，與據以核駁註冊第00000000號商標所指定之「各種衣服…」商品觀念相同，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬存在相當程度之類似關係。
⒊綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，本
件原告申請註冊之商標與所引據核駁之商標其高度之近似程度及指定商品間高度之類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞，自有理由一所揭法條規定之適用。至原告稱已對據以核駁商標提出廢止申請一節，因該案尚在被告審理中，於據以核駁商標確定被廢止前，仍得拘束原告商標註冊之申請，併此述明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。次按商標在註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權，在實行註冊以前，其程序尚未終結。是申請註冊之商標，在其程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應即適用變更後之法律或事實處理。改制前行政法院29年判字第20號、50年判字第35號、57年判字第95號判例意旨著有明文。又行政訴訟法新增之課以義務訴訟與一般給付訴訟之判決，原則上以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為基準時（參 陳計男 著，行政訴訟法釋論初版，第570頁）。
二、本件原告前於93年8月27日以「BEAR,SURFBOARDSLogo」商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之衣服、靴鞋、頭巾商品，向被告機關申請註冊，經被告機關審查，認本件商標圖樣上之「SURF」、「BEAR」，與註冊第0000000號「SURF&Device」商標構成近似，且兩者所指定之商品間存在相當程度之類似關係，有致相關消費者混淆誤認之虞應不准註冊，以94年7月15日商標核駁第286395號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：系爭商標係原告委由美國設計師精心創意的品牌，商標使用迄今已長達27年之久，有其歷史淵源及設計意匠，並無攀附他人商譽、高度抄襲、利用他人努力推展自己商品、企圖引起相關消費者混淆誤認其來源之行為；又判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，而非割裂為各部分分別呈現，系爭商標與引證商標雖均有「SURF」、「BEAR」等外文，但系爭商標整體圖樣之呈現乃具有乘風破浪及強大力量意境的菱形圖、巨大黑熊圖樣及白底英文字「BEAR」，反觀引證商標，不論文字或圖形，皆為「衝浪熊」（SURFBEAR），整體圖樣呈現一派優閒的感覺，二商標於異時異地隔離整體觀察，在外觀、構圖意匠及觀念上，均迥然有別，予一般消資者分別顯然不同之寓目心理感官印象，應無致相關商品購買人誤認為關聯系列商標之商品而發生混淆誤認，故二者應不屬近似商標；再者，以外文「BEAR」及「熊熊圖樣」作為商標之一部分而在台灣地區申請註冊，指定使用於第25類衣服靴鞋等類似商品，經被告准予註冊者，不乏其例；又原告對據以核駁之參加人商標提出廢止申請案，註冊人並未提出具體事證證明該註冊商標於原告提出廢止前3年確實有持續合法使用之事實，故據以核駁之參加人註冊第0000000號「SURF&Device」商標，因3年未有合法使用之事實，已於95年8月28日遭被告機關為廢止之處分，有廢止處分書可稽，雖參加人提起行政救濟，但其目的僅係拖延時間而已，倘待商標廢止案確定，原告始能主張權利，則必曠日廢時；本件被告核駁原告系爭商標之處分及駁回訴願之決定顯與法不合，爰請判決如聲明云云。
三、復按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」為行政程序法第110條第3項所明定。
是行政處分於生效後，即產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務。易言之，行政處分具有存續力及構成要件效力，即有效之行政處分，在未經有權機關依法撤銷或廢止前，應為所有之國家機關所尊重，並以之為既存之構成要件，作為其他決定之基礎。查本件被告機關以原告於93年8月27日以「BEAR,SURFBOARDSLogo」商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之衣服、靴鞋、頭巾商品，申請註冊，經被告機關審查，認本件商標圖樣上之「SURF」、「BEAR」，與參加人註冊第0000000號「SURF&Device」商標構成近似，且兩者所指定之商品間存在相當程度之類似關係，有致相關消費者混淆誤認之虞，被告機關爰依商標法第23條第1項第13款及第24條第1項（商標註冊申請案經審查認有前條第1項或第59條第4項規定不得註冊之情形者，應予核駁審定）規定，否准原告註冊，乃以94年7月15日商標核駁第286395號審定書為核駁之處分，訴願決定亦予維持，固非無見。惟查參加人註冊第0000000號「SURF&Device」商標，因有註冊後未合法使用已滿3年之情事，經本件原告依商標法第57條第1項第
2款規定，向被告機關申請廢止其商標之註冊，經被告機關審查後認參加人提出之商品使用照片及網頁所標示之熊圖，均與其所註冊商標之圖示係身著短褲，高舉右前肢，側身立於衝浪板上衝浪之熊圖不同，自不得作為該商標使用之證據，爰依商標法第57條第1項第2款規定，於95年8月28日以（95）智商0870字第00000000000商標廢止處分書廢止參加人第0000000號「SURF&Device」商標之註冊，參加人不服提起訴願，亦遭訴願駁回之決定，參加人不服，於96年
4月4日向本院提起行政訴訟，現由本院以96年度訴字第1223號商標廢止事件受理中等情，此為兩造所不爭，並有被告機關95年8月28日（95）智商0870字第00000000000商標廢止處分書、商品照片、經濟部96年2月7日經訴字第09606061760號訴願決定書、本院96年度訴字第1223號商標廢止事件影印卷等資料附本院卷內可稽。則被告據以核駁之商標既因遭廢止處分而失其效力，於本院言詞辯論終結前，事實已有變更，依首揭判例及說明意旨，本院即應加以審酌，被告亦應根據變更後之事實而重為適法之處分，原告訴請將訴願決定及原處分一併撤銷，自無不合，應予准許。惟原告申請註冊之系爭商標，是否應予核准審定，尚有待被告機關重新審酌其是否違背其他法定要件，而為決定，則原告逕求為判決命被告機關應作成核准審定之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定意旨，原告在請求命被告機關遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分為有理由，其餘部分，尚難准許，應予駁回。
四、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年5月17日
第六庭審判長法官林文舟
法官闕銘富法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年5月17日
書記官吳芳靜