裁判字號：臺北高等行政法院95年訴更一字第85號判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：有關土地事務
臺北高等行政法院判決
95年度訴更一字第00085號原告甲○○
乙○○
丙○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○壬○○癸○○子○○○丑○○寅○○卯○○共同訴訟代理人 郭鑫生 律師被告臺北縣政府代表人辰○○縣長）住同訴訟代理人午○○兼送達代收
巳○○ 黃信煊 上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國92年10月21日台內訴字第0920006750號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告就所有坐落臺北縣新店市○○段○○○○號等72筆土地（下稱系爭土地），於民國（下同）85年12月19日向被告申請用地變更編定（下稱系爭申請案），被告以系爭土地合併面積超過10公頃，依原山坡地開發建築管理辦法第25條規定，領得雜項使用執照，面積10公頃以上之案件，申請用地變更編定時，應依85年5月23日非都市土地使用管制規則修正前第12條第2項規定辦理，系爭土地使用應先徵得區域計畫擬定機關同意，乃函送內政部區域計畫委員會審議。經內政部營建署92年5月14日營署綜字第0920025743號函請被告轉知原告，製作開發計畫書圖後再送營建署提請區域計畫委員會審議。被告遂以92年5月20日北府地用字第0920344788號函（下稱92年5月20日函件）轉知原告應製作開發計畫書圖，送內政部營建署提請區域計畫委員會審議，原告不服，提起訴願，遭決定不受理駁回。嗣原告提起行政訴訟，經本院93年12月14日92年度訴字第5430號判決駁回原告之訴。原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院以95年6月
7日95年度判字第812號判決廢棄原判決，發本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：被告應核發予原告非都市土地變更編定申請：如
附件（即85年12月19日提呈於被告之申請書所載之土地標示原使用分區及編定類別、申請變更編定類別及面積、土地使用現狀及土地所有權人）13件。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、本件係依行政訴訟法第5條第1項起訴，原告等提出起訴狀時，首先在訴狀之前端即註明原告甲○○及乙○○兩人為雜項使用執照上記載之起造人，其他原告12人，依行政訴訟法第37條及第38條規定，為通常共同訴訟人。因該其他原告等12人於85年12月19日分別向被告提出13件「非都市土地變更編定申請書」時，每一件申請書，均在最後之「申請人」名下列有申請人，即該申請書中之地號土地共同所有人。
二、原告於85年12月19日分別向被告送呈「非都市土地變更編定書」計13件、雜項執照13件及雜項使用執照13件，係根據84年10月4日修正之「臺灣省非都市土地變更編定執行要點」、85年5月23日修正發布之「非都市土地使用規則」及79年
2月14日「山坡地開發建築管理辦法」申請。被告於86年9月11日完成審查程序結論稱：「申請文件符合『臺灣省非都市土地變更編定執行要點』第3點及第14點規定。審查程序依據同要點第7點規定辦理。符合『非都市土地使用管制規則第25條規定』。擬准其變更編定。」
三、被告竟拖延多年不作為，可由下列文件證明：㈠被告92年1月29日之開會通知，開會事由：研究「原山坡地
開發建築管理辦法第25條」規定領得雜項使用執照，其合併申請變更編定面超過10公頃，是否須再報請區域計劃原擬定機關審議事宜。
㈡被告於92年8月22日因原告等之訴願提出之答辯書，被告稱
：「．．．本案開發土地．．．依內政部89年5月19日台89內營字第8983426號函．．．附『內政部區域計劃委員會第84次會議』第2案決議略以『依原山坡地開發建築管理辦法第25條規定，領得雜項使用執照面積10公頃以上之案件，申請用地變更編定時，應依85年5月23日非都市土地使用管理規則修正前第12條第2項規定辦理，其土地使用計劃應先徵得區域計劃擬定機關同意』。」
四、在鈞院95年11月20日準備程序中，被告之訴訟代理人已承認原告等各自申請變更丙種編定之13件中，每一件都沒有超過10公頃。
五、原告85年12月19日之13件申請案，性質上屬於85年5月23日公布之「非都市土地使用管制規則」第2條所規定之「劃定」後，申請變更為丙種編定，參照該規則第10條之附表2。
六、本件非被告所稱「全部加起來為同一個開發案」，因被告與內政部均不遵守內政部所編印之「土地法令彙編」（86年3月版）。就程序言，原為「劃定」，須變更編定（即該規則第3條所規定之「編定」）後，始可申請建設開發，此可參照該規則第7條、第10條之規定。
七、被告又稱「根據非都市土地開發審議作業規範，原告須補相關圖書」，此更屬荒謬，因為系爭申請案，每一件都未超過10公頃，況且本件並非開發（營建類），而是屬地政類。
八、被告之訴訟代理人於96年3月9日準備程序中稱：「據非都市土地使用管制規則第12條規定，必須又內政部營建署來處理」，由此可證被告係引用83年6月1日公布的舊規定，85年5月23日公布的該規則並無此規定。而原告申請之時間為85年12月19日，但「非都市土地使用管理規則」在85年5月23日已修正，為何系爭申請案仍須依85年5月23日修正前之第12條第2項規定辦理？況且系爭13件申請案根本沒有1件超過10公頃。更有進者，13件申請案根本沒有「編定」，而是「劃定」。
乙、被告主張之理由：
一、依內政部80年3月6日頒「非都市土地使用管制規則」第12條第2項規定：「前項變更編定面積在10公頃以上者，變更後目的事業主管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用計畫應先徵得各該區域計畫原擬定機關之同意。」又依85年5月23日「非都市土地使用管制規則」修正前第12條第2項亦規定（即依83年6月1日「非都市土地使用管制規則」第12條第2項規定）：「變更編定面積在10公頃以上者，變更後目的事業主管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用計畫應先徵得各該區域計畫原擬定機關之同意。．．．。」
二、有關上訴審判決指摘被告已於86年9月11日完成審查程序結論稱：「申請文件符合『臺灣省非都市土地變更編定執行要點』第3點及第14點規定。審查程序依據同要點第7點規定辦理。符合『非都市土地使用管制規則第25條規定』。擬准其變更編定。」乙節，說明如下：
㈠系爭申請案前於85年12月29日申請變更編定時，係分為13個
申請案向被告提出申請，後經彙整結果應為同一社區開發案，乃於86年9月11日簽請前縣長核示：「申請範圍內座落同段565地號等15筆土地未領有雜項使用執照，與非都市土地使用管制規則第25條及台灣省非都市土地變更編定執行要點第13點規定不符，擬駁回其申請。餘57筆土地原屬同一社區開發案，係經子○○○等人分為13案提出變更編定之申請，如經工務局、環保局認定不需經區域計畫擬定機關同意，及無需進行環境影響評估，擬准其變更。」嗣該案於86年11月22日經前縣長裁示：「等老丙建處理準則省府及內政部核示後，再併通案研議」，上開簽呈資料係被告之內部行政處理文件，足資證明當時並未將系爭申請案核准或駁回，且該案現已由內政部營建署審查，並請原告補正相關書圖供審，惟原告仍未將資料補正完全，故迄今並未完成審查程序。㈡另被告所保存之86年該案簡要報告表，僅於審查法令依據敘
明：「申請文件符合『臺灣省非都市土地變更編定執行要點（84年10月4日修正）』第3點之規定。申請土地位於山坡地保育區，經本府核發雜項工程完工查驗合格證明文件，符合同要點第14點及非都市土地使用管制規則（85年5月23日修正）第25條規定。本案審查程序依據同要點第7點規定辦理，並依據第8點規定填具非都市土地變更編定審查表。本案暫未編定用地依同規則第7條依林業用地之管制。」亦未有核准其變更編定用語，足資證明系爭申請案當時仍未核准。
三、系爭申請案於85年12月申請變更編定至今，為避免疑義久懸未決致影響原告之權益，被告於89年10月2日、90年1月8日及92年2月13日均分別召開專案會議討論，辦理期間亦數次請示內政部釐清相關疑義，是被告辦理該案均積極處理，並無拖延情事發生，且現已請原告依內政部營建署審認意見補正中，故並無應作為而不作為之情事。
四、被告92年5月20日函件僅係轉達內政部對原告應補正相關文件之「通知」，非對系爭申請案為准駁之表示，該函文退回申請書件，係為原告日後補正修改資料所需，並未駁回其申請，核非行政處分。且系爭申請案既需經內政部營建署區域計畫委員會予以審議，則被告即無行政訴訟法第5條第1項規定應作為不作為之情形。
五、關於原告指稱渠於85年12月19日提出系爭申請案，依法應適用85年5月23日修正之非都市土地使用管制規則，惟被告捨此不為，選擇適用83年6月1日修正公佈之管制規則，顯有違誤乙節。惟查，被告係遵照下列內政部函示、被告會議結論辦理：
㈠內政部79年11月2日台79內營字第847119號函檢送研商山坡
地開發建築管理辦法執行疑義會議紀錄會商結論第4案決議：「山坡地開發建築管理辦法第25條規定申領雜項執照者，於審查時申請案已考慮同辦法第6、9、10條規定予以審定者，得免開發許可。」㈡內政部80年8月15日台80內營字第8001597號函略以：「面
積在10公頃以上者，有關用地變更編定，仍應依非都市土地使用管制規則第12條規定報請各該區域計畫原擬定機關審議。」㈢內政部80年11月16日台80內營字第8003176號函略以：「符
合山坡地建築管理辦法第25條規定，經縣市主管機關決定無須申請開發許可，而直接申請雜項執照之面積10公頃以上之案件，其既得直接申請雜項執照，似可於領得雜項使用執照後申請變更編定前，報請區域計畫原擬定機關審議，至區域計畫原擬定機關如有修正之指示，自應遵照修正。」㈣內政部88年5月17日台88內營字第8873232號函示內容同前揭80年11月16台80內營字第8003176號函示。
㈤內政部89年5月19日檢送區域計畫委員會第84次會議紀錄第
2案決議略以：「屬同一興辦事業屬原山坡地開發建築管理辦法第25條規定，領得雜項使用執照，面積10公頃以上之案件，申請用地變更編定時，應依85年5月23日非都市土地使用管制規則修正前第12條第2項規定辦理，其土地使用計畫應先徵得區域計畫擬定機關同意。其中『10公頃以上面積之計算原則，基於考量整體公共設施及環境品質，應以同一興辦事業計畫面積超過（含）10公頃，或取得雜項使用執照，分期辦理用地變更編定，其毗鄰面積累積超過（含）10公頃者。』，計畫書圖請儘量參照本部訂頒「非都市土地開發審議規範」規定製作，報請本部區域計畫委員會審議，區域計畫委員會如有修正之指示，應遵照辦理。」㈥被告89年10月2日專案會議結論：「本案經邀集本府相關單
位及申請人與規劃單位共同研商獲致結論，其係合併申請變更編定面積超過10公頃且屬同一目的事業性質，依內政部88年5月17日台88內營字第8873232號函示規定，於申請變更編定前，須報請區域計畫原擬定機關審議。」㈦內政部90年8月15日檢送研商會議記錄略以：「山坡地範圍
內土地開發案，領有數張雜項執照，如經審認屬同一興辦事業計畫者，原則上應1次全部提出，不得分次、分開辦理變更編定。10公頃以上開發案辦理使用地變更編定時，於提報區域計畫委員會審議同意分次分開申請開發者，依區域計畫委員會同意分次、分開申請開發者，依區域計畫委員會審議決議辦理。」
六、綜上，本件爭議的重點為是否須再經區域計畫擬定機關同意，系爭申請案雖分為13個申請案，既經被告召開會議認定合併申請變更編定面積超過10公頃且屬同一目的事業性質，則依上開函示規定，仍須報經區域計畫委員會審議，區域計畫委員會如有修正之指示，應遵照辦理。是系爭申請案仍請原告依內政部審認意見，儘速檢具相關書圖送請內政部營建署審查後續土地變更事宜，方為正辦。
理由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文。查本件原告主張其於85年12月19日就其等所有系爭土地提出系爭申請案，已送呈非都市土地變更編定書計13件、雜項執照13件及雜項使用執照13件，係根據84年10月4日臺灣省非都市土地變更編定執行要點、85年5月23日非都市土地使用規則及79年2月14日山坡地開發建築管理辦法申請。被告亦已於86年9月11日完成審查程序結論稱：「申請文件符合『臺灣省非都市土地變更編定執行要點』第3點及第14點規定。審查程序依據同要點第7點規定辦理。符合『非都市土地使用管制規則第25條規定』。擬准其變更編定。」，卻拖延多年不核准系爭申請案，至92年5月20日始以92年5月20日函件轉知原告應製作開發計畫書圖，送內政部營建署提請區域計畫委員會審議，顯有違法不作為情形。又原告提起訴願，曾明確表示係「對85年12月19日申請土地變更編定而為之拖延處分依法提起訴願」、「請求迅速核發非都市土地變更申請」，應已符合提起課予義務訴訟之要件等情，業據原告提出申請書、訴願書、臺北縣政府非都市土地變更編定案件簡要報告表等附卷可稽，被告之訴訟代理人復於本院前審93年11月8日準備程序期日陳稱被告尚未作處分，僅通知補正等情；嗣於本院96年5月3日審理中陳稱被告92年5月20日函件是請原告補正，目前該案尚在內政部營建署續審中等情，核與原告主張系爭申請案被告截至目前延未為准否處分之情相符，則被告92年5月20日函件雖退還原告之申請資料，然該案既屬被告尚未處分之情形，原告以系爭依法申請之案件，被告於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害，向本院提起請求被告應為核發予原告非都市土地變更編定之行政處分之訴訟，即無不合，且原告於提起本件行政訴訟前，業已踐行訴願程序，原告向本院提起本件請求被告應為行政處分之課予義務訴訟，即屬合法，合先敘明。
二、按「申請變更編定應檢附相關文件向直轄市或縣（市）政府為之。」、「編定為某種使用地之土地變更編定為他種使用地時，申請人擬具之興辦事業計畫應經變更前、後目的事業主管機關之核准。前項興辦事業計畫有下列情形之一或依區域計畫規定需辦理使用分區變更者，變更後目的事業主管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用計畫應先徵得各該區域計畫擬定機關依區域計畫內容及相關審議規範審議同意。但經行政院核定之重大建設計畫，其工程用地變更編定之範圍經行政院專案核准者，不在此限。申請開發社區計畫達50戶或土地面積在1公頃以上者。申請開發遊樂設施土地面積達5公頃以上者。申請開發為工業使用土地面積達10公頃以上者。申請設立學校土地面積達10公頃以上者。申請開發高爾夫球場土地面積達10公頃以上者。申請開發公墓土地面積達5公頃以上者。申請開發為其他特定目的事業使用土地面積達2公頃以上者。其他申請變更編定面積達10公頃以上者。前項各款經區域計畫擬定機關審議應辦理使用分區變更者，依其審議結果辦理。」行為時即85年5月23日修正後「非都市土地使用管制規則」第11條、第12條分別定有明文。至上揭第12條修正前規定為「編定為某種使用地之土地變更編定為他種使用地時，申請人擬具之興辦事業計畫應經變更前、後目的事業主管機關之核准。前項變更編定面積在10公頃以上者，變更後目的事業主管機關在核准興辦事業計畫前，其土地使用計畫應先徵得各該區域計畫原擬定機關之同意。但經行政院核定之重大建設計畫，其工程用地變更編定之範圍經行政院專案核准者，不在此限。」。
三、查本件原告主張13件申請案，每件申請案申請變更編定面積均未超過10公頃云云，此有原告提出之非都市土地變更編定申請書影本附卷可參，並為被告所不爭，固可堪信為真正。惟被告抗辯系爭申請案前於85年12月29日申請變更編定時，係分為13個申請案向被告提出申請，後經被告彙整結果應為同一社區開發案，且合併申請變更編定面積超過10公頃復屬同一目的事業性質，則無論依85年5月23日修正前或修正後之「非都市土地使用管制規則」第12條規定，均應由區域計畫擬定機關依區域計畫內容及相關審議規範審議同意始得辦理，又本件業經送請內政部營建署審議中，迄未完成審查程序，被告迄未為准駁之行政處分，被告未為行政處分，乃無應作為而不作為情事等語資為抗辯。
四、本件原告雖就系爭申請案分為13件申請案辦理，每件均未超過10公頃，然稽之本件系爭申請案依原告所提出之非都市土地變更編定申請書、臺北縣政府工務局雜項使用執照、及申請變更編定相關資料表等顯示，系爭申請案係屬山坡地範圍內土地開發案，領有數張雜項執照，應屬同一興辦事業計畫，經被告分別於89年10月2日、90年1月8日及92年2月13日邀集相關單位、申請人與規劃單位召開專案會議討論結果，認系爭申請案係合併申請變更編定面積超過10公頃且屬同一目的事業性質，依內政部88年5月17日台88內營字第8873
232號函示規定，於申請變更編定前，須報請區域計畫原擬定機關審議等情，有上揭會議紀錄影本附卷可參，則有關申請變更審定，既屬被告職權辦理事項，且經被告依原告所提出之相關資料審認後，認原告雖本件系爭申請案以13件案件提出申請，然既係合併申請變更編定面積超過10公頃，且經核確屬同一目的性質，為避免申請人規避非都市土地使用管制規則之規定，被告係該管主管機關，依系爭申請案申請變更編定之目的性質予以合併計算面積考量其是否符合非都市使用管制規則規定，尚無不合。至原告雖主張被告於86年9月11日審查結論曾經准許云云，然此經被告否認，且依被告86年9月11日簽顯示，該核准變更編定等情，僅係被告內部人員所為之擬辦事項，有該簽文影本1份附卷可參，尚難認系爭申請案確經被告同意，且依被告保存之86年該案簡要報告表，僅於審查法令依據敘明：「申請文件符合『臺灣省非都市土地變更編定執行要點（84年10月4日修正）』第3點之規定。申請土地位於山坡地保育區，經本府核發雜項工程完工查驗合格證明文件，符合同要點第14點及非都市土地使用管制規則（85年5月23日修正）第25條規定。本案審查程序依據同要點第7點規定辦理，並依據第8點規定填具非都市土地變更編定審查表。本案暫未編定用地依同規則第7條依林業用地之管制。」等語，並未有核准其變更編定情事，有該簡要報告表影本1份附卷可參，足資證明系爭申請案當時並未核准。
五、次查系爭申請案，是否須經內政部營建署區域計畫委員會審議，亦曾經內政部為多次會議決議如下：
㈠內政部79年11月2日台79內營字第847119號函檢送研商山坡
地開發建築管理辦法執行疑義會議紀錄會商結論第4案決議：「山坡地開發建築管理辦法第25條規定申領雜項執照者，於審查時申請案已考慮同辦法第6、9、10條規定予以審定者，得免開發許可。」㈡內政部80年8月15日台80內營字第8001597號函略以：「面
積在10公頃以上者，有關用地變更編定，仍應依非都市土地使用管制規則第12條規定報請各該區域計畫原擬定機關審議。」㈢內政部80年11月16日台80內營字第8003176號函略以：「符
合山坡地建築管理辦法第25條規定，經縣市主管機關決定無須申請開發許可，而直接申請雜項執照之面積10公頃以上之案件，其既得直接申請雜項執照，似可於領得雜項使用執照後申請變更編定前，報請區域計畫原擬定機關審議，至區域計畫原擬定機關如有修正之指示，自應遵照修正。」㈣內政部88年5月17日台88內營字第8873232號函示內容同前揭80年11月16台80內營字第8003176號函示。
㈤內政部89年5月19日檢送區域計畫委員會第84次會議紀錄第
2案決議略以：「屬同一興辦事業屬原山坡地開發建築管理辦法第25條規定，領得雜項使用執照，面積10公頃以上之案件，申請用地變更編定時，應依85年5月23日非都市土地使用管制規則修正前第12條第2項規定辦理，其土地使用計畫應先徵得區域計畫擬定機關同意。其中『10公頃以上面積之計算原則，基於考量整體公共設施及環境品質，應以同一興辦事業計畫面積超過（含）10公頃，或取得雜項使用執照，分期辦理用地變更編定，其毗鄰面積累積超過（含）10公頃者。』，計畫書圖請儘量參照本部訂頒「非都市土地開發審議規範」規定製作，報請本部區域計畫委員會審議，區域計畫委員會如有修正之指示，應遵照辦理。」㈥內政部90年8月15日檢送研商會議記錄略以：「山坡地範圍
內土地開發案，領有數張雜項執照，如經審認屬同一興辦事業計畫者，原則上應1次全部提出，不得分次、分開辦理變更編定。10公頃以上開發案辦理使用地變更編定時，於提報區域計畫委員會審議同意分次分開申請開發者，依區域計畫委員會同意分次、分開申請開發者，依區域計畫委員會審議決議辦理。」㈦依上揭內政部多次開會結果，亦核與被告上揭認定相符，尚
難認被告上揭認定系爭申請案須經內政部營建署區域計畫委員會審議有何違誤之處。
六、從而，本件原告系爭申請案雖分為13件申請案提出申請，然既經被告召開會議認定仍須報經區域計畫委員會審議，而本件系爭申請案目前仍在內政部營建署審議中，尚未有結論等情，為兩造所不爭，自堪信為真正。則本件系爭申請案既屬同一目的事業興建性質之社區開發案件，合併面積達10公頃以上，無論依行為時即85年5月23日修正後「非都市土地使用管制規則」第12條或修正前同條之規定，均須待內政部營建署區域委員會審議結論是否同意，被告始得為准否之行政處分，尚難認被告有應作為而不作為之情事，原告訴請被告應為如聲明所示之行政處分，即無理由，應予駁回。至訴願決定雖未就原告因被告不作為而申請訴願部分予以處理，而以被告92年5月20日函件非行政處分，認原告提起訴願不合法為訴願不受理決定，然如上所述，本件原告逕依行政訴訟法第5條第1項規定向被告提起課予義務訴訟，既無理由，則訴願決定予以駁回之理由，雖有未合，但結論仍無二致，應予維持，原告為本件訴訟仍無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年5月17日
第四庭審判長法官侯東昇
法官李玉卿法官陳秀媖上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年5月17日
書記官楊子鋒