裁判字號：臺灣臺南地方法院90年易字第1051號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：賭博等
臺灣臺南地方法院刑事判決
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告巳○○被告庚○○被告丁○○被告辛○○被告丙○○被告癸○○被告酉○○被告地○○被告申○○被告辰○○被告甲○○被告未○○被告壬○○右列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一二九四四號），本院判決如左：
主文巳○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○、癸○○、酉○○、地○○、申○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○均無罪。
理由
壹、本院合法傳喚被告庚○○、丁○○、地○○、甲○○、未○○於民國（下同）九十一年二月二十七日到庭言詞辯論，惟其等均無正當理由不到庭，本院認係應諭知無罪之案件，故依刑事訴法第三百零六條之規定，不待其等陳述逕行判決。
貳、公訴意旨略稱：丑○○（業另經本院判決無罪）係台南市○○街○○○號菲力貓電子遊戲場負責人，自民國（下同）八十九年七月間起，在該遊戲場之公眾得出入之場所，擺設遊戲機具與不特定人賭博財物，並僱用女工午○○、宇○○（均業另經本院判決無罪）、庚○○擔任遊戲機具開分員之工作，另僱用己○○（業另經本院判決無罪）、巳○○為服務員，擔任兌換金錢之工作。當賭客不再賭時，即由午○○、宇○○、庚○○依機具上所顯示之分數，發給寄分卡，再由賭客持寄分卡向己○○、巳○○兌換金錢。嗣於八十九年十一月九日凌晨四時許，亥○○（業另經本院判決無罪）、丁○○於賭畢持寄分卡到該店二樓密室，分別向巳○○兌換現金新台幣（下同）一萬元、五千四百元後，當場為警查獲，並查獲在場賭博之戊○○、卯○○、宙○○、乙○○、玄○○、戌○○、寅○○（均業另經本院判決無罪）、辛○○、丙○○、癸○○、酉○○、地○○、申○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○等人，復扣得遊戲機具賓果行星三台（每台八人座）、七ＰＫ撲克十台、賭資十二萬零五百元、遙控器一只、寄分卡一批、員工考勤表四十七張等物，因認被告巳○○、庚○○均觸犯刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌，而被告丁○○、辛○○、丙○○、癸○○、酉○○、地○○、申○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○均觸犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪嫌等語。
叁、公訴人認被告巳○○、庚○○觸犯常業賭博罪嫌及被告丁○○、辛○○、丙○○
、癸○○、酉○○、地○○、申○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○觸犯普通賭博罪嫌無非以被告亥○○、丁○○於警訊時之供詞及扣案之遊戲機具賓果行星三台（每台八人座）、七ＰＫ撲克十台、十二萬零五百元、遙控器一只、寄分卡一批、員工考勤表四十七張等物為論罪之依據，惟查：
（一）被告巳○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○、癸○○、酉○○、地○○、申○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○分別於警訊、偵查及本院審理均否認有賭博之犯行，或辯稱：菲力貓電子遊戲場並無兌換財物之賭博行為，或辯稱：並無把玩遊戲機具之行為等語。
（二）據被告丁○○於偵查時，供稱：「我的筆錄是在台南市○○路○段喜悅大旅社作的，警局所說不實在，是被脅迫之下完成的。」、「沒有（刑求），但他們言語動作讓我害怕。」、「（我是在）華爾滋舞廳前（被逮捕）。」、「沒有（向該店人員兌換現金）。」等語（參閱八十九年十一月九日訊問筆錄）。而據承辯之警官天○○於本院審理時，供稱：「是，我們本來是在一間廟制作，但因為風大，所以就改在該間賓館的房間內制作筆錄。」、「我們維新小組主要是查員警有無違法違紀，如果到四分局訊問被告，怕會被洩漏而湮滅證據。」等語（參閱九十年七月十六日訊問筆錄）。又據承辯警官子○○於九十年十月十日所提出之書面報告中，略稱：「（警方）當日分三組人員，一組進入店內喬裝顧客把玩，發現丁○○、亥○○二人兌換現金後，立即通報另一組在外守候人員查捕，因顧及證據與店方、顧客之反應，才尾隨至永華路口攔下查捕，該二人雖已離開犯罪場所，但均在警方監視下，且在附近逮捕，應屬準現行犯。又因正值深夜，原在一家廟口製作筆錄，但因燈光昏暗且風大無法制作，且為免洩漏偵辦情形，故改在台南市○○路○段○○巷○○號旅社訊問，而未在派出所制作筆錄。」等語，有該報告一份可憑。綜觀被告亥○○、丁○○、證人天○○供證之詞及子○○之書面報告，顯然警方並未在右揭遊戲場當場逮捕被告亥○○、丁○○，而係在其他處所逮捕，且逮捕後先至某廟宇內訊問，復改至喜悅大旅社之房間內訊問等情應可確認。惟按被追呼為犯罪人者，或因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑犯罪人者，始得以現行犯論（即準行現犯），刑事訴訟法第八十八條第三項定有明文。既然警方未在右揭遊戲場當場逮捕被告亥○○、丁○○而讓其等二人離去，則其等二人已非現行犯無疑。又警方在他處逮捕其等二人時，又無上開被追呼為犯罪人，或因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑犯罪人之情形，即無適用刑事訴訟法第八十八條第三項所謂「準現行犯」規定之餘地。又該條項所謂「準現行犯」之規定與是否在警方監視下及距離犯罪現場遠近無涉，故警方不得以其等二人均在警方之監視下，且在犯罪現場附近，即以準現行犯之規定逕行逮捕其等二人。又按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。依該條項反面之解釋，若被告之自白係出於違法羈押或其他不正之方法取得者，則不論與事實是否相符，均不得作為證據。既然警方未依法定程序逮捕被告亥○○、丁○○，則其等二人於警訊時之自白即不得作為證據。況司法警察官或司法警察訊問被告，應全程連續錄音，而筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項前段、第二項、第一百條之二分別定有明文。警方訊問被告時縱已全程連續錄音，但筆錄內所載之被告陳述與錄音之內容不符之部分，尚且不得作為證據，若警訊時根本未錄音，而嗣被告又否認警訊筆錄內容之真實性，則被告所否認之警訊筆錄部分，更不得作為認定被告犯罪之證據，事屬當然。雖台南市警察局第四分局刑事案件報告（調查）書附送欄內載有「亥○○、丁○○錄音帶二只」等字，但遍查本案卷內並未附有被告亥○○、丁○○警訊時之錄音帶，且經本院向台南市警察局第四分局函查結果，該局亦稱：「本分局偵辦亥○○、丁○○等人賭博乙案時，並未制作警訊錄音帶」等語，有該分局函一份可佐，足見警方在訊問被告亥○○、丁○○時，未全程連續錄音至明。而被告亥○○、丁○○於偵查及本院審理時，或辯稱：怕被警察打，才亂說的有兌換現金等語；或辯稱：是被脅迫之下完成的，警方人員之言語動作讓其害怕，故說有兌換現金等語，因警訊當時並未錄音，致本院無法調取並播放錄音帶，以查明被告亥○○、丁○○警訊時之陳述，是否在自由意識下所為，則被告亥○○、丁○○於警訊時所供稱：有兌換現金等語，即不得作為證據。
（三）右揭扣案之遊戲機具賓果行星三台（每台八人座）、七ＰＫ撲克十台、十二萬零五百元、遙控器一只、寄分卡一批、員工考勤表四十七張等物至多僅能證明確有顧客在右揭遊戲場內把玩遊戲機具而已，既然右揭遊戲場已於八十九年六月三十日起獲准營業，有營利事業登記證一份可佐，則顧客自可在內把玩遊戲機具，但把玩遊戲機具並不表示必有兌換現金之行為。雖寄分卡上未記載寄分人之姓名、寄分之時間等內容，但此係右揭遊戲場與寄分人間應如何處理寄分之問題，不得以寄分卡記載不清即認必有賭博之行為，而十二萬零五百元之現金亦不能證明確係以寄分卡兌換而來的。
（四）在右揭遊戲場內把玩遊戲機具既無賭博之行為，則被告巳○○、庚○○受僱於該遊藝場工作，自不成立常業賭博罪固不待言，且不論被告丁○○、辛○○、丙○○、癸○○、酉○○、地○○、申○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○有無把玩遊戲機具之行為，亦均不成立普通賭博罪，亦事屬當然。
（五）此外，並無其他證據足資證明右揭遊戲場內把玩遊戲機具有兌換現金之情形，即應認無兌換現金之行為才是，此與賭博罪須有賭博財物之行為為其構成要件不合，應認不能證明被告巳○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○、癸○○、酉○○、地○○、申○○、辰○○、甲○○、未○○、壬○○有賭博之行為，故均應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零六條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
臺灣臺南地方法院刑事第五庭
法官彭振湘右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官陳信良中華民國九十一年三月十三日