裁判字號：最高法院89年台上字第1334號民事判決
裁判日期：民國89年06月09日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決八十九年度台上字第一三三四號
上訴人甲○○○被上訴人富群建設股份有限公司法定代理人 莊文雄 右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十六年度上字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國七十七年八月六日，提供所有之土地與被上訴人簽訂合建契約，合作興建地上十七層住宅大樓。嗣被上訴人為使伊同意變更設計，將地上樓層增高為二十三層，地下增加為兩層，乃於七十八年二月二十日出具承諾書，承諾大廈建築完成後，上訴人可分得房屋面積八十坪、地下停車位二個，另贈伊地下四樓車位一個，如因分得房屋不能剛好整戶時，不足之差坪同意以地主定價九折出售予伊，兩造遂於七十八年七月二十四日簽訂分屋協議書。詎大廈建築完成後，被上訴人遲不交屋，僅交付二個停車位，並要求伊須再給付分屋補償金新台幣（下同）二百三十萬八千八百元，實際伊應給付之差價為一百十六萬七千零六十六元，而被上訴人遲延完工，應罰之違約金，伊主張抵銷後，已毋須給付分文。又大廈內部建材與被上訴人所允諾者不符，經鑑價結果尚需花費八十萬八千八百元以上，伊亦得請求減少價金等情。求為命被上訴人將第一審判決附表（下稱附表）一及附表二編號３號所示之不動產暨不動產所有權狀交付伊，及自八十四年三月十五日起至交屋之日止，按月給付相當租金之損失十一萬元之判決。
被上訴人則以：依承諾書及分屋協議書所載，上訴人應分得八十坪，即房屋六十四坪，公共設施十六坪，惟上訴人實際分得之登記面積為七一點二八坪，多分得七點二八坪，故應付分屋補償金二百三十萬八千八百元，上訴人請求交屋，伊得為同時履行之抗辯。上訴人主張可分得三個停車位，與承諾書及分屋協議書記載之二個停車位不符。被上訴人並無逾期完工，或施用與約定建材不符之材料等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，係以：被上訴人對兩造先訂立合建契約書、再書立承諾書及分屋協議書等，均不爭執。茲就兩造之爭點，分述於次：
㈠停車位部分：依①合建契約第五條第一項約定，上訴人可分得地下室第三層「立體機械式」停車位二分之一個；②承諾書第一條明示二個車位面積不包括在應分得房屋面積八十坪內，第二條載明被上訴人同意贈送上訴人地下四樓車位一個；③分屋協議書明定上訴人可分得之停車位為地下室三樓及地下室四樓共二個（平面式）停車位，並有分得車位位置圖可稽。故縱使於訂立分屋協議書前，被上訴人曾同意上訴人可分得三個停車位，但最後兩造訂立分屋協議書時，既約定二個停車位，並具體指定位置，上訴人只能分得二個停車位。
㈡分屋補償金部分：上訴人依分屋協議書可分得八十坪，其中公共設施不得超過百分之二十，超過部分由被上訴人負擔，是上訴人應分得之室內面積為六十四坪，公共設施為十六坪，然實際分得之面積為星鑽十一樓Ａ及十二樓Ａ二戶各四九點七六坪共計九九點五二坪，其中室內面積七一點二八坪、公共設施二八點二四坪，故上訴人多分得之室內面積為七點二八坪，再加百分之二十公共設施，上訴人多分得九點一坪，每戶為四點五五坪，依星鑽十一樓Ａ每坪定價二十八萬一千四百元；十二樓Ａ每坪定價二十八萬二千四百元，再按九折計算，上訴人應給付之分屋補償金共為二百三十萬八千七百六十一元。
㈢遲延完工部分：上訴人主張系爭工程自七十九年二月二十四日開工，應於八十三年十一月十九日完工，被上訴人遲延至八十四年三月十五日完工，遲延一百十六天，應支付違約金云云。查依約被上訴人應於取得建照及地上物騰空後三個月內開工，開工日起一千一百八十工作天完工，並以領得使用執照為完工日期。系爭大樓於七十八年十月二十三日取得建照，但拆除執照却分別於七十八年十一月九日及七十九年三月二十一日核發，因本件合建案，地主非只上訴人一人，而是集合多人多筆土地合併建築，自不能以上訴人所有地上建物拆除日期，為開工日期，應以大樓建築基地之建物，全部拆除完畢，計算開工日期，方屬合理。被上訴人於七十九年四月二十日開工，八十三年十月二十一日領得使用執照，共為一千六百四十六天，扣除雨天及國定假日後，實際工作天為七百七十天，並無逾期完工。
㈣減少價金部分：上訴人主張被上訴人之建材不符約定，請求減少價金云云。惟建材使用之等級、規格，應以合建契約之約定為準，不是與他戶比較作為要求，本件上訴人並未具體指出其所分得之房屋，所使用之建材，與合建契約之約定有何不符，僅提出其所自製之建商分得戶及地主分得戶之建材比較表為依據，指摘被上訴人所使用之建材，遠較其他地主或建商所分得房屋之建材為差，每戶相差八十萬八千八百元以上，自嫌無據。
㈤同時履行抗辯部分：依分屋協議書第六條約定，上訴人應於產權登記完成後交屋時一次以現金付清分屋補償金，系爭房屋業經建造完成領得使用執照，並辦妥產權登記予上訴人，通知上訴人點交房屋；而上訴人尚未給付被上訴人分屋補償金二百三十萬八千七百六十一元，是被上訴人就上訴人之請求為同時履行之抗辯，自屬有據。
㈥房租損害金部分：查系爭房屋既因上訴人拒繳分屋補償金，致被上訴人無法交屋，自係可歸責於上訴人之事由，上訴人訴請被上訴人給付相當租金損失之主張，即無可採。
㈦優待面積部分：上訴人主張分屋協議書所謂優待面積，應以工務局核發建照優待面積為準，其分得之八十坪，並未包括優待面積在內，被上訴人應再加優待面積，以計算房屋找補差額云云。但查上訴人與被上訴人合建房屋，係屬私契約關係，其分得房屋之面積，應以合建契約及分屋協議為據，與台北市政府工務局核發建照之優待面積，究為多少並無關係。上訴人分得之優待面積為一．二坪，合計應分得房屋面積為八十坪，業經載明於分屋協議書，上訴人主張於八十坪以外，應另加優待面積，亦無可採。
㈧抵銷部分：上訴人所主張之遲延違約金、減少價金、房租損害部分，均無可採，則其主張以此與被上訴人之分屋補償金相抵銷，自無可取等詞，為其判斷之基礎。
惟查，分屋協議書第四條載明「因採用開放空間設計及停車鼓勵辦法所優待之面積，經建築師預估為六百六十五點四一坪，分配原則為乙方（即被上訴人）與本基地之全部地主各得二分之一，各地主間之分配依個人持有之基地持分面積佔總基地之面積之比例分配，實際優待面積依工務局核發建照優待面積為準，如有增加乙方應按上開分配比例分配予甲方，如減少時則由乙方自行吸收不另扣甲方分得面積」，並載明計算方式。是分屋協議書第五條所載上訴人分得之房屋面積為八十坪，似為預估性質，實際面積自應以工務局核發建照之優待面積，依分屋協議書第四條記載之計算方式核算，如有增加被上訴人仍應按上開分配比例再分配予上訴人，如減少則由被上訴人自行吸收不另扣上訴人分得之八十坪，始符兩造協議內容。則上訴人主張，優待面積應以工務局核發建照優待面積為準，是建照優待面積若干？上訴人所分得優待面積若干？被上訴人應說明其計算標準，以明真相等語，即非無據。而原審雖謂上訴人應分得之房屋面積，應依合建契約及分屋協議書之約定為據，然又稱與台北市政府工務局核發建照之優待面積，究為多少並無關係云云。顯與分屋協議書第四條之約定不符，前後矛盾，且將分屋協議書第四條記載之優待面積計算方式中乘以一點二倍（因加％陽台及公共設施），誤為上訴人應分得優待面積為一點二坪，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年六月九日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官王茂修法官蘇達志法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月三十日