最高法院 89 年度台上字第 1323 號民事判決

裁判字號：最高法院 89 年台上字第 1323 號民事判決

裁判日期：民國 89 年 06 月 09 日

裁判案由：給付損害金（分割共有物）

最高法院民事判決 八十九年度台上字第一三二三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 賴德旺律師
賴上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王寶輝律師右當事人間請求給付損害金（分割共有物）事件，兩造對於中華民國八十九年一月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈣字第二○三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人乙○○主張：伊於民國七十八年三月十三日，向訴外人張林末買受坐落基隆市○○段○○段一○一、一○二號土地上建號一五四號門牌基隆市○○路二六一、
二六三、二六五、二六七及同市○○路四五、四六號本國式磚造四層樓房（下稱系爭建物）所有權應有部分七分之一，又於七十八年七月二十三日向訴外人林陳麗珠買受系爭建物所有權應有部分一二六分之二四（合計為三分之一）。系爭建物之其餘共有人及各人之應有部分為伊與對造上訴人甲○○均為三分之一，吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂之應有部分依序為一二六分之一二、一二六分之三、一二六分之九、七分之一。該建物並無不能分割情形，共有人間亦無不為分割約定，乃共有人竟拒不分割，且建物悉為甲○○等共有人占有使用，致渠向訴外人張林末、林陳麗珠買受系爭建物應有部分七分之一，及一二六分之二四（合計為三分之一）後均無法使用收益，受有相當於租金之損害等情。求為將系爭建物按各人之應有部分為原物分割，並命對造上訴人甲○○與吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂連帶賠償新台幣（下同）三百五十七萬元及自七十九年九月一日起至遷讓房屋之日止，按月連帶賠償二十四萬元之判決。嗣系爭建物分割部分，業經最高法院於八十二年四月三十日判決，並於八十二年五月十五日送達於對造上訴人甲○○而告確定。其中仁二路二六五號、二六七號即第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ３、Ａ４、Ａ９、Ａ１０、Ｂ１之三、Ｂ２、Ｃ
３、Ｃ４、Ｄ３、Ｄ４（下稱Ａ３等房屋）分歸伊取得。爰更正其聲明，求為命：㈠對造上訴人甲○○給付伊九百五十一萬六千七百三十八元（將七十九年九月一日至八十二年五月十五日，按月二十四萬元計算之損害金加上於第一審請求之三百五十七萬元，再扣除已判決確定之部分）㈡對造上訴人甲○○應自八十二年五月十六日（最高法院分割共有物案判決送達翌日）起，至遷讓交付Ａ３等房屋日止，按月給付伊二十四萬元之判決（上訴人乙○○請求吳國欽、吳連月嬌、吳義雄、胡東堂給付損害金部分，均經最高法院判決確定在案）。
上訴人甲○○則以：系爭建物有分管之約定，伊係按原共有人之分管協議管理使用，上訴人乙○○自應受分管之拘束；又系爭建物未點交於上訴人乙○○，上訴人乙○○自未取得使用收益權，其請求損害金無所依據。縱有侵害，請求損害金金額，亦應受土地法第九十七條第一項規定之限制，不得逾房屋（或房地）之申報總價額年息百分之十等語。資為抗辯。
原審將第一審駁回上訴人乙○○請求損害金部分之判決，就其中四百七十七萬一千五百零九元部分予以廢棄，改判命上訴人甲○○給付；其餘部分予以維持，駁回上訴人乙○○該部分之上訴，無非以：按「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張」（最高法院五十六年台上字第三○六四號判例參照）。經查，上訴人乙○○於起訴時所主張之事實為「……原告（即乙○○）自取得所有權起，因系爭建物為被告等（即上訴人甲○○與第一審共同被告）占用，無法取得占有及使用收益，損失不貲，爰參考附近鄰房出租情形請求被告（即上訴人甲○○與第一審共同被告）連帶給付相當於租金之損害賠償金……」云云，雖未表明所主張之法律關係及所引用之法條，然觀諸上訴人乙○○係請求上訴人甲○○與第一審共同被告給付相當於租金之損害金，並請求其連帶給付，顯見上訴人乙○○係同時本於不當得利及侵權行為損害賠償請求權而為主張，上訴人甲○○認上訴人乙○○在最高法院第一次發回更審時，於民國八十二年九月三日之準備書狀中敍明本於共同侵權行為之法律關係，請求伊與第一審共同被告連帶負損害賠償責任，係屬訴之追加，尚有誤會。次查，上訴人乙○○主張，其買受系爭建物應有部分，經判決分得Ａ３等房屋之事實，業據其提出之建物登記簿謄本為證，並有本件第一、二、三審判決書在卷及送達證書附於第三審可稽，復為上訴人甲○○所不爭執，自應信為真實。系爭建物除仁二路二六三號一樓房屋（即附圖Ａ２房屋、Ａ８走廊部分）由吳義雄使用、管領（部分自用、部分出租），仁二路二六五號一樓（即附圖Ａ３房屋、Ａ９走廊部分）由胡東堂管領出租與第三人外，其餘由上訴人甲○○占有管理，其中仁二路二六一號一樓出租與他人開設飲食店，每月租金一萬二千元，愛一路四五號一樓出租他人開設釣魚用具店，每月租金一千元，仁二路二六七號一樓及愛一路四六號一樓則由上訴人甲○○自用，而二樓以上部分，僅三樓供有上訴人甲○○之祖先牌位，其餘為空屋，惟該建物內愛一路四六號設有樓梯可通二、三、四樓、仁二路二六七號二樓，但均由上訴人甲○○上鎖，其餘共有人無法使用二樓以上部分，業經現場勘驗明確，有勘驗筆錄及現場圖可證，並有上訴人乙○○提出上訴人甲○○致伊之台北郵局第三五一九號存證信函，其內陳明：「坐落基隆市○○路二六一、二六三、二六五、二六七及愛一路四五、四六號房屋，雖為七人共有之房屋，其中除部分為他人使用外，均為本人管業使用，而二六七號房屋部分，迄在本人管理使用中……。」等語足憑。雖實際上，除吳義雄、胡東堂使用之部分及部分由上訴人甲○○出租外，餘均閒置未予使用，然仍為上訴人甲○○所占有。上訴人乙○○於取得系爭建物應有部分之權利後，因上訴人甲○○於門上上鎖，上訴人乙○○自無法使用系爭建物應有部分之權利。上訴人甲○○雖辯稱，原共有人間有分管之協議云云，然為上訴人乙○○所否認。且所謂共有物之分管契約，係指共有物之全體共有人約定，按共有物之應有部分比例，劃定特定區域，由各共有人自行管理使用，苟委由一人管理，即非共有物之分管。依上訴人甲○○所陳其父母遺有多筆財產，系爭建物由上訴人甲○○管理，其他不動產則由其他繼承人管理，此種情況與分管契約並不相同，即非共有物之分管。況據證人即上訴人甲○○之姊張林末在更審前證稱：「我早已出嫁，只有我弟弟甲○○與我父母同住，後來我父母死亡，當然由我弟弟甲○○處理」、「我只知有七分之一之權利，但不知我的部分在那裡，我父母也沒有分房屋或土地」，又稱：「事實上我父親的財產並無分管，我也不懂法律」。另一已判決確定之共有人吳義雄亦自承，伊不知道有分管協議。雖證人張林末事後改稱：「事實上本來就有分管，在光復以前即有分管」云云，然與以前證詞全然不符，是否真實自容懷疑；況且，果若系爭建物真有分管協議存在，上訴人甲○○及證人張林末何以始終未能說明各共有人之分管位置，何以系爭建物全由上訴人甲○○占有使用，並無上訴人乙○○得分管位置；證人張林末事後翻異之證言，顯係迴護上訴人甲○○，委不足採。系爭建物，對於何人使用何部分，並無分管之協議，應無庸置疑。再查，上訴人甲○○另辯稱，系爭建物之入口則統一設在愛一路四六號，以資管理，其他各門牌一樓則原無樓梯可上二樓，此乃系爭建物之設計使然；伊住居愛一路四六號，將該處上鎖，自然使全部之二、三樓均無路可通，實不足用以證明伊占用全部空間云云。然縱係如此，上訴人甲○○將進出二樓之門戶上鎖，他人自無法進入使用，而對其他共有人權利之行使造成侵害，即係侵權行為。至於上訴人甲○○事實上有無就其占有之建物為使用收益或出租，與上訴人乙○○之應有部分權利有無受到侵害無涉，究不能因上訴人甲○○擅自占有系爭建物不為使用之損人不利己行為，而謂上訴人乙○○之應有部分無法使用之狀態，為未受有損害。按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權。所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，非指共有物之特定部分（參照最高法院五十七年台上字第二三八七號判例）。故共有人對共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則即屬侵害他共有人之權利（參照最高法院六十二年台上字第一八○三號判例）。又所稱之侵害，應指他共有人就該特定部分，無從按應有部分之比例，行使其權利致受損害者而言；占有使用之共有人，自不得將其應有部分固定於該特定部分，而以其占有使用之特定部分，未逾越按應有部分計算之總面積，排除他共有人之請求權。上訴人乙○○於辦理應有部分移轉登記完畢，取得系爭建物應有部分三分之一，其於登記完畢日即取得應有部分權利，無待於點交。是上訴人甲○○所辯，上訴人乙○○買受系爭建物之應有部分，既未經點交，即無使用收益之權利，不得主張權利受損云云，顯不足採。上訴人甲○○之行為侵害上訴人乙○○之權利，自應負侵權行為損害賠償之責任。爰就上訴人甲○○應賠償之金額詳述如下：查，系爭建物位於基隆港口、基隆市中心商業區，面臨之信二路係六線道之大馬路，公路局車站、鐵路局車站及中山高速公路基隆交流道出口均在咫尺，雖鄰近有高架橋通過，仍不影響市面繁榮景像，雖系爭建物稍嫌老舊，並因無人居住，有門窗破損之情形，但如加以整修，仍可為相當之利用，且目前除愛一路四五號及四六號上訴人乙○○分得者外，均已出租他人使用，有照片十四幀及租賃契約附卷為證，並經現場勘驗甚詳，有勘驗筆錄在卷可稽。復查，系爭建物之中，仁二路二六一號由上訴人甲○○出租他人開設飲食店，每月租金一萬二千元；愛一路四五號由上訴人甲○○出租他人開設釣具店，每月租金一千元（現無人使用）；二六三號由吳義雄出租他人開設鐘錶店月租一萬元；仁二路二六七號一樓及愛一路四六號一樓則由上訴人甲○○自用，而二樓以上部分，僅三樓供有上訴人甲○○之祖先牌位，其餘為空屋，未為出租收益。而仁二路二六五號一樓全部店面，自八十一年九月十五日至八十二年九月十四日間，原由訴外人林榮吉出租與訴外人張金華，每月租金九萬元，於上訴人乙○○收回該部分房屋後，承租人已將房租交付於伊；另外，上訴人乙○○於八十四年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓出租與訴外人黃棋祥，租期一年，每月租金五萬六千元，又於八十五年二月一日將仁二路二六五、二六七號三、四樓房屋出租與訴外人趙昌孟，租期一年，每月租金五萬四千元，又於八十五年七月十六日將仁二路二六五、二六七號二樓房屋出租與訴外人黃棋祥，租期一年，每月租金六萬元，此外，訴外人林榮吉於八十四年六月一日起將仁二路屋頂陽台出租與美福林廣告事業股份有限公司製作大型廣告看板一座，每年租金九萬六千元，亦據上訴人乙○○提出為上訴人甲○○所不為爭執之各類所得扣繳稅額繳款書四件、公證書三件、房屋租賃契約書五件附卷為證。足見系爭建物坐落之地點繁榮，商機甚佳。但按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管市、縣政府得依前項所定標準強制減定之。又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管市、縣地政機關估定之價額。為土地法第九十七條、土地法施行法第二十五條所明定。再當事人間約定之租金逾土地法第九十七條之限制，其超過部分出租人並無請求權。另土地法第九十七條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，得據為計算賠償之依據（最高法院四十三年台上字第三九二號、四十九年台上字第一二三○號判例參照）。而土地法第一百四十八條規定，土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，倘土地所有人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價，即由該管市縣地政機關依土地法第一百五十二條或第一百六十條公告之地價，而土地所有人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為申報地價，平均地權條例第十六條亦設有明文。故土地法第九十七條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價而言。經查，系爭房屋坐落基隆港區，屬城市地區，自有上開規定之適用。再因縣市政府地政機關已不再受理房屋估價案件，而由縣市政府之工務局接辦，爰將系爭房屋委由基隆市政府工務局查估其價額。但因基隆市政府已多年未辦理查估工作，故以八十一年基隆市議會通過之建物概估標準價值概估，有基隆市政府八十七年十月二十三日八七基府工土字第一○二二八五號函附卷可參考。雖基隆市政府之「建物概估標準」數年來未予調整，但系爭建物係三十八年九月二日完工，為將屆五十年之老舊房屋，已逾房屋之二十年折舊年限，以前開「建物概估標準」來核價，對上訴人乙○○並無不利。又依該府工務局估定之房價，各戶一樓至四樓每坪計算之單價均為一致，然系爭建物基地坐落地點繁榮，一樓係店面，頗富商機，且依前開上訴人乙○○所提之租賃契約可知租金甚高，且自八十一年九月間至八十五年七月間，一樓店面之租金約為二樓以上租金之三點二至四點三倍，爰斟酌商機利用、實際使用及一般一樓店面均較二樓以上房屋昂貴等狀況，認一樓之房價每坪計算單價為二樓以上二倍之價格較為合理。再系爭房屋經最高法院八十二年五月十五日判決分割確定，上訴人乙○○分得二六五、二六七號房屋，而是時二六五號一樓係由吳義雄使用，二六五號二、三、四樓及二六七號一、三、四樓由上訴人甲○○占用。上訴人甲○○雖於八十二年八月二十五日將二六七號一樓之鑰匙寄與上訴人乙○○，惟上訴人乙○○於八十二年九月二日以上訴人甲○○於四五號、四六號其分配之房屋內逾界建築隔牆占用其二六七號房屋而予以退還，嗣上訴人甲○○復於八十二年十二月十五日將該鑰匙交與執行法院，執行法院於八十二年十二月十七日雖曾至現場點交，然當時因二六七號、二六五號三及四樓均無門可進入，執行法院固因上訴人甲○○代理人曾表示已搬空，執行法院乃將二六七號一樓、三樓、四樓及二六五號二至四樓點交與上訴人乙○○，然其後上訴人乙○○發覺上訴人甲○○有逾界蓋隔牆之情事，遂請求再予執行，執行法院囑託地政事務所人員到場指界，發現上訴人甲○○建蓋四五號、四六號室內隔牆，確有逾界情事，而於界址點處噴漆，執行法院再於八十三年九月十四日以噴漆之界線為準，並於翌日（即十五日）由承辦法官批示點交與上訴人乙○○等情，有兩造之存證信函、執行筆錄附台灣基隆地方法院八十二年度民執清字第一○二四號案卷足稽，業據調閱該案卷，查核明確。是二六五號二、三、四樓，及二六七號一、三、四樓，自八十三年九月十五日執行法院再行點交日起，上訴人甲○○即不再構成侵權行為，而不負侵權行為損害賠償之責。縱上訴人甲○○之給付係不完全給付，惟上訴人甲○○逾界蓋隔牆所佔用上訴人乙○○之面積極微，且上訴人乙○○於受領其所分得之房屋後，已將之出租他人，依其所提出之租賃契約以觀，上訴人乙○○每月所收取之租金為五萬六千元至九萬元不等，遠較法定最高租金房地總價百分之十之每月一萬二千元至二萬三千三百元不等（參照發回前之原審判決附表）高出甚多，而逾土地及房屋總價額年息百分之十之部分，出租人並無請求權，已詳如前述，上訴人乙○○既不願就逾界部分測量，自應認無審核此部分上訴人甲○○導致上訴人乙○○損害之金額之必要。再上訴人甲○○除前開二戶出租他人及自用者外，於上訴人乙○○部分收回出租前餘均閒置，或放置祖先牌位，其內部破敗不堪，須加整修方能利用，惟該處地點甚佳，人潮聚集，商業利益頗高。上訴人乙○○雖提出前開租約證明系爭房屋於分割確定，並予以出租後之租金甚高，惟依前所述，逾土地及房屋總價額年息百分之十之部分，出租人並無請求權，承租人得拒絕給付，且是否每月均能出租，及租金皆能如此之高，亦此未定之數，是上訴人甲○○抗辯，上訴人乙○○請求損害賠償應受土地法第九十七條之限制，自屬有理。上訴人乙○○主張，非法占用者，定損害賠償額不適用土地法第九十七條之規定云云，並非可採。再上訴人甲○○曾將四五號一樓部分出租與藍金木，月租金一千元，核計一年之租金僅一萬二千元，又二六一號一樓上訴人甲○○出租與劉炳文，月租金一萬二千元，年租金則為十四萬四千元，另吳義雄曾將二六三號一樓部分自行開設代書事務所，部分出租他人開設鐘錶店，月租一萬元，年租金為十二萬元，為上訴人甲○○及吳義雄於第一審所陳明，復為上訴人乙○○所不爭執，上訴人甲○○及吳義雄就前開房屋之出租事實，自堪採信。然四五號一樓，月租金一千元，一年之租金一萬二千元，僅係房地總價年息千分之四點八（參照原判決附表一），依該店面之面積及地理位置觀之，顯不相當；另二六一號一樓，月租一萬二千元，年租金為十四萬四千元，為房地總價年息百分之八點六（參照原判決附表二），二六三號一樓，僅部分出租月租一萬元，年租金為十二萬元，為房地總價年息百分之六點七（參照原判決附表三），爰審酌前開房屋之地理位置、商業利益、使用狀況、上訴人甲○○收取租金之利益及上訴人乙○○所受之損害等一切情狀，認損害金之計算以法定租金最高額即房地總價額年息百分之九，核計較為妥適。其損害賠償金額之計算如原判決附表所示，總計上訴人甲○○應賠償上訴人乙○○四百七十七萬一千五百零九元。上訴人乙○○逾此數額之請求，則為無理由等詞。為其判斷之基礎。
查，原審既認定一樓店面之租金約為二樓以上租金之三點二至四點三倍，何以得導出一樓之房價每坪單價應為二樓以上二倍之價格為合理，其法律依據何在，未見原審予以說明，自屬可議。復查，上訴人甲○○逾界蓋隔牆，為原審所認定之事實，其逾界蓋隔牆，若有損及上訴人乙○○分得房屋之面積，此為上訴人甲○○應對上訴人乙○○負侵權行為之賠償責任，與上訴人乙○○於受領其分得房屋後，將之出租與他人，並無關係。原審以之認上訴人甲○○毋須再負侵權行為之損害賠償責任，殊欠允洽。又法定租金最高額係土地及建築物申報價額年息百分之十，而非百分之九，原審認百分之九為法定租金最高額，於法不合。且上訴人甲○○所占用之房屋，部分閒置，或置放祖先牌位，其內部破敗不堪，須加整修方能利用，亦為原審所認定之事實。則原審酌定相當租金之損害金時，自應一併審酌上開情事，始為允當。原審未遑為之，一律以房地（申報）總價額年息百分之九，為上訴人乙○○所受相當租金之損害數額，是否妥適，尚有研求之餘地。兩造上訴論旨，指摘原判決關於其各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 鄭 玉 山法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日