裁判字號：最高法院104年台上字第1009號刑事判決
裁判日期：民國104年04月16日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一○○九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告陳○○（警詢代號：00000000A）選任辯護人 劉君豪 律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月三十日第二審更審判決（一○三年度侵上更㈡緝字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署，下同〉九十八年度偵緝字第一八三五、一八三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決先稱內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十八年八月二十六日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書（下稱本件測謊鑑定書）之結論，能否執為被告陳○○有於九十七年八月十八日前幾日對被害人Ａ女（警詢代號00000000，000年0月生，姓名及出生日期均詳卷）「親吻胸部」之補強證據，即非無疑；繼則謂用以補強本件測謊鑑定書之Ａ女指述，顯然前後矛盾而有瑕疵各等語。其對Ａ女之指訴與本件測謊鑑定書，究竟何者係補強證據，前後論述不一，顯有矛盾。㈡、Ａ女屬輕度之智能障礙者，並於九十九年一月十二日領有身心障礙手冊，有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱新北市防治中心）函及所附之少年保護案件個案報告書在卷可稽，是依 陳榮華 所著「智能不足研究」一文，Ａ女將原貯存在腦神經之訊息，依需要自由喚起之記憶能力，本較常人差，縱使將長期記憶能力與短期記憶能力互相對照，長期記憶能力雖較少缺失，惟仍需經常溫習已經學習過之事實及概念，以免遺忘，而依前開少年保護案件個案報告書所載，新北市防治中心係於九十七年十一月二十一日接獲Ａ女疑似遭被告性侵害之通報後，乃於同年月二十四日接受Ａ女之母親 王女 （姓名及年籍均詳卷）委託，將Ａ女安置在該中心之寄養家庭，該中心人員於同日訪談Ａ女時，Ａ女即表示，被告最近一次係於同年八月間在台北市○○街住處（詳細地址詳卷），趁王女上班時，將其拉至床邊撫摸胸部。嗣Ａ女於警詢、偵查及第一審中，亦迭指被告有碰觸其胸部之基本事實。至被告究係以撫摸或親吻之方式侵害Ａ女，及其具體之時間、情節為何？乃Ａ女自被新北市防治中心安置後，原貯存在其腦神經中樞之訊息，因一再接受新北市防治中心人員、警員、檢察官及辯護人之訪談、訊問或詰問，始陸續被喚起，僅囿於Ａ女之記憶能力較常人差，在被喚起之過程中，難免有所誤記而須一再修正，此觀Ａ女於第一審中已改稱其在偵查時所指係於上午遭被告猥褻乙情，應係下午之誤記，另其於警詢時指陳在遭被告猥褻後，仍與被告一同睡覺乙節，實際上其並未再睡覺，應係警詢筆錄誤載所致等語，益足以證明，是Ａ女究於何時遭被告猥褻，自應以其於第一審中經交互詰問後所為供述，較為可採，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之經過，難免模糊或失真，又因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，可能導致其對實情細節之陳述，無法完整展現，況Ａ女業經鑑定有輕度智能障礙，是其對如何遭被告猥褻之供述，雖前後不一，尚不足執此作為有利於被告認定之依據，原判決卻以Ａ女就其如何遭被告猥褻之陳述，前後矛盾而有瑕疵，且與常情有違，乃認不足採憑，顯有與經驗法則相悖之違誤。㈢、本案檢察官於徵得被告之同意後，囑託刑事警察局對被告實施測謊鑑定，被告於接受刑事警察局測謊鑑定時，就「你有親她（Ａ女）的下體嗎？」、「本案你有親她（Ａ女）的下體嗎？」「你有親她（Ａ女）的胸部嗎？」等問題，均答稱「沒有」，經該局以區域比對法、數據分析法測試、比對結果，認呈不實反應，且上開三個問題之分數各為負3、負6及負7分，此有本件測謊鑑定書、測謊鑑定說明書、測謊圖分析量化表在卷足憑，另為前開鑑定之證人王○璟於原審更㈡審時亦證稱：「（您對被告的測謊裡面包括問被告有無親被害人的下體及胸部，這兩個部分被告回答沒有的反應皆為不實反應，是否如此？）是，其皆為不實」、「（請問一般的測謊鑑定報告，如果受測人的數個類似的行為，要如何區辨被告哪個行為是有呈說謊的反應，哪個行為是沒有呈現說謊的反應？）依照其生理反應、圖譜的分析，由其量化的結果來進行研判。若是這個問題所在區域的行為，是在負三分以下，就這個行為所在的區域皆為不實的反應。一般來講測謊的編題原則都是單一的行為，而同時測試（例如不會將猥褻及竊盜一起來測試，而是所有猥褻的行為一起來進行測試，所有竊盜行為一起來測試，依照圖譜的反應來看受測者是否有不實的反應）」等語，足見被告對上開三個題目，均呈不實之說謊反應。原判決卻謂本件測謊鑑定書無從證明究係就被告被訴於九十五年二月間抑於九十七年八月十八日前幾日之犯行進行測謊，且無法區別被告對前開被訴何強制猥褻犯行之回答係屬不實反應云云，顯與前揭測謊鑑定書、測謊鑑定說明書、測謊圖分析量化表及王○璟之證述不相符合，所為採證亦屬違法。至第一審判決雖就關於被告被訴於九十五年二月間某二日涉嫌對Ａ女為猥褻行為部分（此部分業經第一審判決諭知被告無罪確定），係採本件測謊鑑定書結論資為有利於被告之憑據，但就關於被告被訴於九十七年八月十八日前幾日涉嫌對Ａ女為猥褻行為部分，則採前開鑑定書結論作為不利於被告認定之依據，然此乃第一審判決就關於被告被訴於九十五年月二間某二日涉嫌對Ａ女為猥褻行為部分之採證是否妥適問題，關於被告被訴於九十七年八月十八日前幾日涉嫌對Ａ女為猥褻行為部分，本件測謊鑑定書既謂被告否認此部分犯罪，呈說謊之不實反應，自難否定該測謊鑑定書可作為Ａ女指訴之補強證據，原審遽為相反之論述，並就此部分為被告無罪之判決，並與經驗法則、證據法則相違背云云。
惟查本件原判決以公訴意旨略稱：被告為Ａ女之繼父，二人具有家庭暴力防治法第三條第二款之家庭成員關係，竟基於強制猥褻之犯意，明知Ａ女斯時未滿十四歲，竟罔顧人倫，於九十五年二月間某二日，接續在台北縣板橋市（已改制為新北市板橋區）住處（地址詳卷），利用二人獨處之際，不顧Ａ女反對，違反Ａ女意願，強行以手撫摸Ａ女之胸部，並親吻Ａ女之胸部及下體，而強制猥褻得逞（此部分業經第一審判決諭知被告無罪確定）。復另基於強制猥褻之犯意，於九十七年八月十八日前幾日，在台北市○○街某處（地址詳卷），違反Ａ女意願，強行親吻Ａ女之胸部，而強制猥褻得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十四條、第二百二十二條第一項第二款之加重強制猥褻罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有被訴之前開犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑部分之判決，改判諭知被告此部分無罪，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為不構成犯罪之論斷，尚不得任意指為違法。公訴意旨指被告涉犯前揭加重強制猥褻罪嫌，係以Ａ女於警詢及偵查時之證述，及被告於測謊前訪談時，雖否認有用嘴巴親Ａ女之下體及胸部，但經測試結果，呈不實之反應，有本件測謊鑑定書、鑑定測謊圖可稽，暨有台北市○○街現場照片、Ａ女所繪現場圖等，為主要依據。然原判決已說明：㈠、被告雖坦承與Ａ女之母王女原有婚姻關係，並自九十四年七月七日起與王女、Ａ女同住，嗣又於九十七年七月一日與王女、Ａ女一起搬至台北市○○街等情，惟堅決否認有被訴之前揭犯行。㈡、Ａ女雖迭於警詢、偵查及第一審中指稱其在九十七年八月間曾遭被告強制猥褻，但其就該犯行發生之時間究係於上午或下午、其於案發時究係正與被告同睡午覺或被告係自外進入其所在房間、被告係隔著衣服猥褻其胸部或係掀開衣服再猥褻其胸部、被告係以手撫摸其胸部或係以嘴親吻其胸部、被告於對其強制猥褻得逞後即與其再同睡午覺或二人並未睡午覺等情節，前後供述矛盾。且Ａ女於第一審中既稱其在遭被告強制猥褻後，甚感害怕，卻又謂其於遭被告強制猥褻後，仍與被告同床睡覺，並因與王女同住久了，不習慣跟生父居住，故隱忍此情，仍欲繼續與被告同住；另依Ａ女於第一審中之陳述，暨卷附刑事補充告訴理由狀、新北市防治中心函及個案報告所載，Ａ女寧可與被告繼續同住於台北市○○街住處，而冒可能續受被告強制猥褻之危險，亦不願將其遭被告強制猥褻之事告知王女，俾王女得以制止被告繼續對其為猥褻行為，且Ａ女於九十七年八月間遭被告強制猥褻後，卻自行猜測如將此情告知王女，惟恐王女會將其送返生父家，致不敢告訴王女此情。凡此均違反常情。再證人王女已於原審更審前證稱其與被告同住時，未曾遭被告毆打或丟擲東西，是Ａ女於第一審中證稱被告會毆打其母云云，顯不實在；又王女於原審更審前證陳其與Ａ女住在台北市○○街居所期間，Ａ女未曾向其表示遭到被告性侵害，Ａ女於看到被告時，態度上亦無害怕、躲避等反應，對被告仍然嘻嘻哈哈等語，此與Ａ女於第一審時證稱：「我看被告的行為是蠻好的，因為在板橋時，都是被告照顧我和媽媽，被告沒有打罵我」，互核相符，參酌Ａ女自陳希望仍續與王女、被告同住於台北市○○街，卻不願返回其生父住處與生父同住等情，足見Ａ女所稱遭被告強制猥褻後，對被告甚感害怕云云，亦非實在。則Ａ女所指其於九十七年八月間在台北市○○街住處，曾遭被告強制猥褻乙節，是否屬實，洵非無疑。㈢、王女雖於九十七年十一月四日向台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院，下同）對被告提起請求確認彼此間之婚姻無效或准予離婚之民事訴訟事件中，主張被告多次趁其不在家之際，對Ａ女伸出狼爪、上下其手等情，有該事件之民事起訴狀影本在卷可證，然依卷附前開民事訴訟事件之筆錄影本記載，Ａ女於九十七年十二月十一日在前開法院民事庭作證時，卻僅證稱被告曾在九十五年間，趁伊母王女不在家及家中並無他人時，對伊猥褻身體，期間約有一個星期等語，是倘Ａ女確有所指其於九十七年八月十八日前幾日遭被告強制猥褻之事，何以其於事發後僅約隔四個月而在前揭法院民事庭作證時，卻未提及此事？而王女於九十七年十二月三十日經台灣板橋地方法院以九十七年度婚字第一二五二號判決確認其與被告間之婚姻無效後，卻於本案第一審九十九年一月二十八日審理及原審更審前九十九年十二月一日審理時，均證稱其原不知Ａ女遭被告性侵害之事，係嗣後接獲新北市政府社會局之通知，始知悉此情，Ａ女亦未曾告知伊遭被告強制猥褻之事等語，參酌Ａ女於第一審中亦證稱：「因為跟媽媽住久了，跟爸爸（指生父）住會不習慣。無論我做錯什麼事情，媽媽就會說要送我回爸爸家」，則前揭民事起訴狀所載，是否係王女當時急欲與被告消滅彼此之婚姻關係，而故為不實之陳述，亦非無疑，是新北市政府警察局及社會局基於前揭民事起訴狀之記載，而對被告提出獨立告訴及將被告以涉犯妨害性自主案件，移送檢察官偵辦，其中所述情節究否真實，實不無可疑。㈣、檢察官於偵查中雖曾就「⑴被告有無於九十五年間親吻Ａ女之胸部、下體，及以手撫摸Ａ女之下體。⑵九十七年八月十八日被告有無親吻Ａ女之『胸部』」等情，囑託刑事警察局對被告實施測謊，有台灣板橋地方法院檢察署九十八年七月二十七日板檢慎檢九八緝一八三五字第○○○○○號函存卷可按，然依卷附本件測謊鑑定書、鑑定測謊圖、測謊圖譜分析量化表等資料記載，刑事警察局就上開二個問題卻籠統答覆稱：「受測人陳○○於測前會談否認有用嘴巴親被害人的『下體及胸部』，經測試結果，呈不實反應」等語，則上開鑑定結論能否執為被告有於九十七年八月十八日前幾日對Ａ女「親吻胸部」之補強證據，即非無疑。且第一審判決就本件測謊鑑定書予以割裂而為不同之評價，就關於被告被訴於九十五年二月間某二日涉嫌對Ａ女為猥褻行為部分，係採為有利於被告之證據，但就關於被告被訴於九十七年八月十八日前幾日涉嫌對Ａ女為猥褻行為罪嫌部分，則採為不利於被告認定之依據，顯然違反平等原則，其證明力自由判斷之職權運用，即不合論理法則。雖經囑託法務部調查局再就被告有無於九十七年八月十五日或十六日親吻Ａ女之胸部一節實施測謊，然該局以一○三年九月二日調科參字第○○○○○○○○○○○號函答覆稱：「測謊係就具體犯罪行為之有無進行測試，其結果可藉相關事證予以驗證；抽象概念（如時間、數字、動機、意圖），不宜設為測題，本案測試『被告是否於九十七年八月十五日或十六日親吻Ａ女胸部』之問題，可能因被告記憶或認知差異，造成失真結論，不宜進行測試。」嗣經再囑託刑事警察局進行補充鑑定，復經該局以一○三年十月三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函答覆稱：「本案已於九十八年八月二十日對被告進行測謊，測試主題為是否親吻被害人（Ａ女）胸部（即包含被害人所稱案發時間），經測試結果呈不實反應。」亦即不再為測謊鑑定。原鑑定人王○璟並到庭證陳：「（為何在進行測謊的時候沒有把犯罪時間限定在測謊的題目內？如此做是否有專業的考量？）因為考量到人記憶的問題，因為人的記憶不像錄影機，可以很明確確定哪一天，在那一天所有的行為，如果沒有非常特殊的一個明確的事件可以成為我們明確編題的題材，我們通常不會將特定的犯罪時間放在測謊的題目內……」、「（請問一般的測謊鑑定報告，如果受測人的數個類似的行為，要如何來區辨被告哪個行為是有呈現說謊的反應，哪個行為是沒有呈現說謊的反應？）依照其生理反應、圖譜的分析，由其量化的結果來進行研判。若是這個問題所在區域的行為，是在負三分以下，就這個行為所在的區域皆為不實的反應。一般來講測謊的編題的原則都是單一的行為，而同時測試（例如不會將猥褻及竊盜一起來測試，而是所有猥褻的行為一起來進行測試，所有的竊盜行為一起來測試，依照圖譜的反應來看受測者是否有不實的反應）」、「（所以依你所述，對於受測人在不同的時間的數個類似的行為所做出的鑑定報告，鑑定的結論只有兩個，一個就是沒有說謊，另一個就是有說謊，是否如此？）應依照區域比對法，結論會有三種：不實反應、無不實反應，還有一種是無法鑑判的結論」等語，足見相同之數個強制猥褻行為，無法將特定之犯罪時間放在測謊之題目內，且該數個強制猥褻行為，其鑑定結論僅有三種，即不實反應、無不實反應、無法鑑判，是本件測謊鑑定書無法區別被告究對本案檢察官起訴之何次強制猥褻行為之供述，係屬不實反應，而依第一審判決所載，本件測謊鑑定書既無法補強被告有被訴於九十五年二月間某二日對Ａ女為猥褻之犯行，基於同一份鑑定書不能割裂而為不同評價之原則，當然亦無法以之作為被告有被訴於九十七年八月十八日前幾日對Ａ女為猥褻犯行之補強證據。況被告並無自證己罪之義務，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，非有積極證據足以證明其犯罪，仍不得以被告於測謊時，關於「否認犯罪」之答覆，經測試研判有說謊反應，即遽為有罪之認定。本件測謊鑑定書雖認被告否認有用嘴巴親Ａ女之下體及胸部，經測試結果，呈不實反應，仍應有補強證據以資佐證被告犯該罪，而用以補強之Ａ女指述，既前後矛盾而有瑕疵可指，已如前述，本件測謊鑑定書鑑定結論又難判定究否係指被告被訴於九十七年八月十八日前幾日涉嫌對Ａ女為猥褻行為部分之供述，係呈不實反應，自難執此據為不利於被告之認定。㈤、至卷附Ａ女所繪現場圖及台北市○○街現場狀況照片，僅足以證明被告、王女及Ａ女曾於案發時居住於台北市○○街某處，尚無法佐證被告確有此部分被訴對Ａ女強制猥褻之犯行。此外，復查無其他補強證據足資佐證被告有公訴意旨所指於九十七年八月十八日前幾日對Ａ女為猥褻行為之犯行，因認被告被訴此部分之犯罪，尚屬不能證明。此係原審綜合卷證資料所為之判斷，並已詳敘其證據取捨及得心證之理由，揆諸上開說明，自難遽指為違法。又原判決係稱：「……依前述檢察官請求測謊之題目顯示，其中有關九十五年間係以被告陳○○有無親吻Ａ女之胸部、下體，有關九十七年八月十八日則僅以被告陳○○有無親吻Ａ女之胸部為測謊題目，則上開測謊鑑定（指本件測謊鑑定）之回覆結論為：陳○○於測前會談否認有用嘴巴親被害人的『下體及胸部』，呈不實反應，則上開結論能否執為被告陳○○於九十七年八月十八日前幾日對被害人Ａ女『親吻胸部』之補強證據，即非無疑。」亦即係質疑本件測謊鑑定書之結論不能作為被告有被訴於九十七年八月十八日前幾日對Ａ女為猥褻犯行之補強證據，此與原判決另說明：本件測謊鑑定書雖記載被告否認犯罪，係呈不實反應，然仍應有補強證據以資證明被告犯罪，然用以補強之Ａ女指述，顯然前後矛盾而有瑕疵，本件測謊鑑定書結論又難判定究否係指被告否認有被訴於九十七年八月十八日前幾日對Ａ女為猥褻行為之部分，係呈不實反應，均難執為不利於被告認定之依據等語，亦無上訴意旨㈠所指之理由矛盾。茲檢察官上訴意旨，猶對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或持憑己見而為不同之評價，或重為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官林英志法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月二十日
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