裁判字號：最高法院102年台上字第1202號刑事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二○二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告陳○○上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十八日第二審更審判決（一○一年度侵上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名台灣新北地方法院檢察署〉九十八年度偵緝字第一八三五、一八三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告陳○○（人別資料詳卷，警詢代號00000000A）前與行為時未滿14歲女子（人別資料詳卷，警詢代號00000000，民國00年0月出生，下稱Ａ女）之母自94年7月
7日即為同居男女朋友關係，Ａ女亦與其母及被告同住，被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第三條第二款所定之家庭成員關係。詎被告明知Ａ女未滿14歲，竟基於強制猥褻之犯意，於97年8月18日（第一審之有罪判決係認定為97年8月15日或16日，起訴書就此部分之日期有所誤載）在台北市○○街某處（地址詳卷），違反Ａ女之意願強行親吻Ａ女胸部，而強制猥褻得逞，因認被告犯有刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決（至被告其餘被訴對Ａ女強制猥褻部分，經第一審諭知無罪，未據檢察官上訴，已告確定），改判諭知被告無罪。固非無見。
惟按：（一）、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應；反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已。又「鑑定有不完備者，得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定。」刑事訴訟法第二百零七條定有明文。本件第一審檢察官於偵查中，經徵得被告同意後，囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）對被告進行測謊鑑定；被告於98年8月20日接受鑑定時，就「你有親她（代號00000000）的胸部嗎？」之問題，係回答「沒有」，該回答經該局以區域比對法測試，再採數據分析法比對，分析測試結果認被告並未完全說實話，呈不實反應，有該局98年8月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵緝字第1835號卷第58、59頁）。原判決就此部分雖以：「本案檢察官除起訴被告上開犯行外，尚起訴被告於95年2月間某二日接續在台北縣板橋市（現改制為新北市板橋區）被告住處，利用二人獨處之際，不顧Ａ女反對，違反Ａ女意願，強行以手撫摸Ａ女之胸部，並親吻Ａ女胸部及下體，而強制猥褻得逞之犯行。原審（指第一審）就證明被告此部分犯行之上開測謊鑑定書，認測謊問題均未問及何時為之，即難依據該鑑定結果認定被告有上述被訴犯行，而就被告此部分犯行為無罪判決確定（檢察官未上訴）在案。本院（指原審）就同一份鑑定書，自不能違反平等原則，逕認該鑑定結果足為被告有罪之補強證據」等由，因認上開鑑定書尚難為被告不利之論據（見原判決第六頁）。然查前揭刑事局對被告進行測謊，其測謊之問題，僅問被告有無親Ａ女之胸部，而未問及何時為之，問題過於籠統，致其鑑定尚欠完備，惟此事涉專業，自宜請原鑑定機關補充鑑定，或再選任、囑託他人繼續或另行鑑定，以期確實。乃原審未就此加以調查，亦未說明有何不能為此調查之事由，遽行捨棄前揭鑑定意見，為被告有利之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人Ａ女對其遭被告強制猥褻之主要基本事實，迭於警詢、偵訊及第一審審理中指證不移（見偵字第3480號卷〈下稱偵卷〉第9、24頁，第一審卷第48頁）。原判決雖以：證人Ａ女於警詢時陳稱：
「97年8月18日前幾天，那時繼父（指被告）與我及媽媽是住媽媽上班宿舍的房間（台北市○○街），我們平時都睡在同一房間的同一張床上，當時大概下午2點多，媽媽在宿舍樓上上班，我跟繼父在房間睡午覺，在我快要睡著時，睡在旁邊的繼父忽然叫我坐在床上，我有跟他說，我要上樓找媽媽並已經起身要走了，但是繼父擋住我的路不准我上去，他還硬拉我坐在他的旁邊，接著繼父就隔著衣服按我的胸部，按完後他就說他要睡覺了，我很累也就睡著了。」「我每次都有反抗都有把他扯開，但他的力氣很大扯不開。」等語（見偵卷第11頁）；其於偵查中指證：「是97年8月18日前幾天，當天媽媽在台北工作，我們則住在媽媽工作處所的地下室，當天好像也是早上，當時被告並無工作，我在家房間裡沒有特別做什麼事，被告就進房，他就直接掀起我的衣服，我的反應是想要直接衝出去，但是被告用身體把我擋住，親我的胸部，也是我跟他說媽媽在上面工作，他就自己停手。」等詞（見偵卷第24頁）；嗣於第一審審理中證稱：「搬到延吉街之後一星期，我記得那時候我是穿薄長袖上衣，以及長褲，我夏天也都穿長袖，當時沒有裝冷氣，是住在地下室，下午不知道幾點的時候，我在房間，被告進來房間，把門關起來，被告掀我的衣服，親我的乳頭，有沒有叫我吸他的生殖器官，我印象有點模糊，當時家中沒有其他人。」伊平常沒穿胸罩，伊有推開被告，但是不敢大聲叫，延吉街這次，當時伊媽媽在住處一樓幫客人洗頭，那時伊媽媽在美髮店受僱，延吉街發生的事，時間伊記得是下午，檢察官問伊，伊說早上，應該是伊記錯，伊不知道如何想起來的，伊現在記得是下午。因為早上時間，媽媽比較不忙，但媽媽還是不會在家裡，伊和被告應該是都在睡覺，所以不會發生上述的事情，所以伊認為應該是下午的時間才對，當時伊應該沒有睡覺，警詢筆錄記載伊因為也很累，就睡著了，是錯的等情（見第一審卷第48頁背面至第49頁背面）。可知Ａ女於警詢、偵訊及第一審就案發時間係早上抑或下午，證述並不一致。且Ａ女對於被告係隔著衣服摸其胸部？抑或掀起其衣服親胸部？前後指證亦有不同；有關被告猥褻Ａ女後，Ａ女有無睡著，Ａ女前後指訴同屬不一。要之，Ａ女對於被告所為猥褻之犯罪構成要件行為，先後多次指訴，均不一致，瑕疵迭見，Ａ女所為瑕疵指訴部分，復查無其他證據足證其瑕疵合於情理等由，因認自難僅憑Ａ女瑕疵之指訴為被告有罪之唯一論據（見原判決第3、4頁）。惟卷查證人Ａ女於警詢時就被告對其強制猥褻之情形，即證稱：「（請問妳所說的性侵害是指何種行為？……）我每次都記得很清楚，每次的情況都差不多，都是趁媽媽不在的時候，繼父（指被告）先親我的嘴巴，再隔著衣服摸胸部，然後把我的衣服及內衣掀到胸部上方，再親我的胸部……」等語（見偵卷第9頁）。原判決認Ａ女於警詢時未指證被告親其胸部一節，與卷內資料已有未符；又Ａ女於偵訊時雖陳稱此事係在早上發生云云，惟其嗣於第一審審理中已證述其如何記得此事係在下午發生，而非早上等情甚詳。原判決以證人Ａ女所述有前揭部分不符，即認其全部均為不可採信，此部分採證亦難謂為適法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官林立華法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十七日
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