裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年建字第15號民事判決
裁判日期：民國99年01月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣嘉義地方法院民事判決96年度建字第15號原告天下營造股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○
蔡碧仲律師複代理人 張宗存 律師被告財團法人新港奉天宮法定代理人甲○○訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理
人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。經查，被告財團法人新港奉天宮之法定代理人原為 盧明森 ，嗣於民國98年1月16日變更為甲○○等情，業據被告具狀陳明，並提出聲明承受書狀向本院及原告聲明承受訴訟（詳本院卷㈡第136頁），揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
㈡次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求
之基礎事實同一者，擴張或縮減應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款，分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。原告起訴請求被告應給付新台幣（下同）42,125,115元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣起訴狀繕本送達後，原告於審理中先縮減請求被告應給付42,095,796元，又追加請求除上開金額外，被告應給付工程預付款利息1,775,000元，嗣後就上開聲明請求給付42,095,796元部分，減縮為25,724,760元。本院審酌上開聲明中，減縮及追加工程預付款利息部分，分屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，揆諸前開條文規定，應予准許。
㈢惟原告於98年12月17日具狀請求追加被告給付假設工程之工
程款6,530,135部分，主張兩造追加工程時，漏未編列假設工程款之金額，乃以追加工程款總額之一定比例請求假設工程款云云。然本件編列追加工程款時，原告是否已將搭建假設工程所須支出之費用平均攤列在各項追加工程項目中？抑或係追加工程議價時漏未編列假設工程之支出？倘漏未編列假設工程款，該部分應如何計算？計算之標準為何？以上各情，俱難援引原告原請求之訴訟及證據資料逕為判斷，則原告追加請求假設工程款之部分，尚難認與原請求之基礎事實具有同一性。況原告於96年8月7日提起本件訴訟後，遲至98年12月17日方具狀追加請求假設工程款，則其追加請求假設工程款部分，距本件起訴已相隔2年多之久，則其原起訴之請求與追加假設工程款之請求，前後聲明之基礎事實並非同一，且有防礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定，原告於98年12月17日具狀就假設工程款部分所為訴之追加，不應准許，先予敘明。
貳、原告起訴主張：
一、緣原告於90年12月5日與被告簽訂「嘉義縣第三級古蹟新港奉天宮修護工程契約」（下稱系爭契約），總工程經費共計7245萬元，原告亦依系爭契約第8條第1項第5款於同年月15日開工。惟因工程進行屋架拆解時，始發現木作結構損害嚴重，與原設計有諸多不盡相符之處，故由建築師指示並經被告同意自91年4月30日起停工以辦理變更設計。惟因變更設計遲未完成，嗣由原告參與協助變更設計，工程乃於93年7月1日復工，並於96年1月7日竣工，同年月22日驗收。惟被告就下列款項尚未給付，經原告多次催討，均置之不理，故依系爭契約請求被告給付下列金額：
㈠品質管制費2,832,470元部分：
⒈依系爭契約第6條第1項之規定：「本契約按照契約總價結算
，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，再依系爭契約之前言規定：「…雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守。…」，又參照「訂約時」行政院公共工程委員會於91年3月18日以行政院公共工程委員會(91)工程字第91010
449號令發布之修正公共工程施工品質管理作業要點第13條第1項規定：「機關辦理工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用。其編列標準以發包施工費之百分之0.6至2.0為原則。」。是故，本件工程應亦有前述公共工程施工作業要點第13條之適用。而參考國內工程實務，品質管制費項目為工程施作所不可或缺，當為工程慣例；再內政部工程查核小組於94年1月24日親至「嘉義縣第三級新港奉天宮修復工程」查核，此非僅係要求被告未來工程需編列該筆費用，而係要求本件工程必須編列品質管制費，原告若無此項費用之支出，被告96年1月30日將無法順利通過工程驗收。
另按民法第491條第2項規定：「未定報酬額者，按照價目表所定給付為之，無價目表者，按照習慣給付。」，而系爭契約第12條第1項、第2項及第14條均已明定原告應負責處理之工程品質管制細項，原告身為營利事業且係以施作工程賺取承攬報酬為業之營利法人，應無無償為被告完成工作，而負擔額外成本之可能，故依民法第491條之規定，被告自應依工程慣例給予該部分之報酬。若認前開契約並未明文約定品質管制費無從依契約請求，且前開主張亦不成立時，則被告事實上亦應係無法律上原因而受有利益，而構成不當得利。⒉再就計算比例而言，因考量本件工程標的係屬第三級古蹟，
其施工困難、工法複雜，可見其管制更加繁瑣與困難，且參酌諸多國內古蹟之修繕工程，亦多以百分之2為計算標準，故爰以百分之2為標準，計算其品質管制費為2,382,470元【其計算式為：①發包施工費×品管2%＝品管金額。②品管金額×（第一次估驗撥款日至96年8月7日止×法定利率5%）＝品管利息。詳細金額如起訴狀附表二所載】㈡工程款之物價指數調整19,685,939元部分：
依系爭契約第6條第3項規定：「本契約如遇物價波動時廠商可因此要求調整單價或賠償損失。」，本件工程因被告原始設計不當，致91年4月30日起停工以辦理變更設計，其間並排除原告參與，以致停工期間長達2年有餘，最後原告協助變更設計，始於93年7月1日復工，惟因工程不當延長、適逢物價飛漲，爰依前開契約第6條第3項請求物價指數調整金額，金額計算及公式如下：本工程之物價指數，計16,324,310元；追加工程之物價指數計19,717,835元（詳細金額如起訴狀附表三至六所載），二者合計：36,042,145元【計算式為：依業主估驗後撥款日為基準日×當期物價上漲百分比＝物價指數金額；物價指數金額×（撥款日至96年96年8月7日止×法定利率百分之5）＝物價指數利息】。
㈢停工期間之管理費用2,421,791元部分：
按停工係肇因於木作結構損害嚴重，係可得歸責於被告之事由而生，原告於停工期間應被告之要求，自91年5月1日起至93年6月30日止，因工地安全維護、管理所造成之管理費用損失，實際支出項目難以逐一舉證，故工程慣例上均以「一式計價」之方式計算，即以工程總金額之固定比例為計算基礎。原告本以百分之3為比例計算，以省略舉證之繁複。既經被告質疑，爰檢具停工期間相關支出收據，主張停工期間管理費用為2,421,791元。
㈣彩繪、剪黏尚未撥付之管理費784,560元部分：
彩繪、三川剪黏、正殿剪黏、後殿剪黏等施作項目，原告為向被告請款，於96年3月10日所開立之4張發票金額分別為901,253元、818,029元、669,850元及1,014,925元，總金額為3,404,057元，即是以工程款之20.2985%作為計算基礎，而
20.2985%之計算依據，係依據系爭工程契約之「工程預算表」所示，「運雜費2%」、「勞工安全及衛生費2%」、「利潤及管理費10%」、「營造工程綜合保險費0.5%」及「加值營業稅5%」之累計加乘即為20.2985%【計算過程：1×1.14（即1+2%+2%+10%）×1.005（即1+05%）×1.05（即1+5%）＝
1.202985】。被告已撥付款項2,619,498元，故尚有784,560元未付。
㈤預付款利息1,775,000元部分：
系爭契約第9條（契約價金之給付條件）第1項規定，本件工程係採有預付款作業方式，依決標總價之百分之20給付。依據契約之約定，原契約總價為7245萬元，被告於90年12月15日簽訂工程契約後，即負有給付預付工程款1449萬元（72,450,000×0.2＝14,490,000）之義務，惟簽約後被告僅給付739萬元，仍餘710萬元未給付。依民法第223條規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；對於利息，無須支付遲延利息。」，故被告自90年12月15日簽立契約時起，即負有給付工程預付款之義務，卻遲未履行，依法原告自得依法定利率請求遲延利息1,775,000元（計算式為：7,100,000元×5%×5年＝1,775,000元）。
㈥並聲明：⑴被告應給付原告25,724,760元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵被告應給付原告1,775,000元；⑶被告應給付原告6,530,135元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑷訴訟費用由被告負擔；㈤原告願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：㈠關於停工責任之歸屬：
⒈停工原因之責任歸屬：
依民法第490條規定，所謂承攬者，係指一方為他方完成一定工作，他方給付報酬之契約，而所謂「一定之工作」即為承攬人必須依約履行之「工作範圍」。以工程契約而言，由於承攬人負有「按圖施作」之義務，故承攬人之義務應以「圖說」為準（台灣高等法院高雄分院90年度重上更㈠字第3號判決參照），定作人提供正確之圖說，當為其於承攬契約中應優先履行之義務。而被告所提供之設計書早於82年即為規劃，並未根據施工時之現實狀況另行設計即行發包，致原告於施工拆解屋頂時，始發現木作結構損害嚴重與原設計有諸多不相符合之處，經建築師指示並請業主同意後，始辦理變更設計，同時暫行停工，是對於設計書與現況不相符合之停工原因，亦為被告所不爭執。次查，系爭契約係屬「設計後施工」之承攬契約，由業主從事設計並提出圖說與詳細價目表，承包商則「僅」負責按圖施工，則若原設計發生窒礙難行等情事，實難以歸責於承包商；再就風險分配而言，建築師之選任，純由被告為之，原告對於建築師之人選或建築設計書之內容，並無任何置喙之餘地，對於設計書與現況不符，肇致停工，責任應歸由被告承擔。對原告而言，停工並變更設計，實毫無利益可言，蓋原告必須配置人員及器具，隨時等待復工，並維持停工期間之工地安全，亦無法另行參與其他工程興建，甚且可認受有損害，對於一個以營利為目的之營造公司來說，只有繼續承攬新的工程，才有利可圖，舊的承包工程，無限期的停工，絕非營造公司所樂見，故原告若非經其判斷，確有施作上之風險，亦無可能提出有損自身權益之建議，而此單純之建議，亦不能視為正式停工之原因。
⒉停工延宕之責任歸屬：
⑴承攬人的告知義務：所謂之承攬契約，係指「當事人約定，
一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，故承攬人於契約履行中，其主給付義務即為「完成一定之工作」。惟基於誠信原則，若承攬人發現有與設計不相符合，若續行施工，將有危及工程、人身或造成其他損害之之可能情事時，承攬人亦負有告知定作人該等情事存在之附隨義務，學說上將之稱為附隨義務之保護功能。承攬人告知之目的，在於俾利定作人判斷是否命原告續行施作或變更工程，蓋承攬契約中，承攬人僅單純受定作人之命令行事，若定作人經判斷後，認為不構成障礙，仍可續行工程，則命承攬人續行施作即可，若承攬人仍拒履行，定作人尚得解除契約。而承攬人若未盡到此等告知義務，而與事故之發生具有因果關係，應對定作人負債務不履行之損害賠償。
⑵定作人的風險評估：按依一般工程契約之規定，承包商並無
自行設計之權限，而僅有依據業主頒佈之設計圖說施工之義務。故就風險分配而言，定作人是唯一有能力及機會提供正確圖說之人，故因圖說提供不正確、開工後變更所生之不利益，應由定作人承擔始為合理，而此見解，亦經台中地方法院93年度建字第40號判決：「…按定作人（即業主）除依民法第490條第1項之規定，負有於承攬人完成工作時給付報酬之義務外，於工程正式開工前，尚負有其他應先履行之義務，其中最重要之義務包括：業主必須提供充分詳實之工程圖說給承包商，俾承包商得據以施工…」，最高法院94年度台上字第952號判決：「…上訴人既未先行提出新設計圖履行協力義務，則被上訴人未提出施工進度表及進場施工，尚難遽認違反契約義務而有債務不履行情事，上訴人據此終止及解除系爭合約即不合法。…」等加以肯認，故定作人提供正確之圖說為其於承攬契約中所應優先履行之契約義務。就本案而言，奉天宮廟宇屋頂是否因年久腐朽而不堪施作，原告於投標之時，斷無可能先掀開奉天宮之屋頂查探，原告僅能相信被告所提供之圖說，當原告發現圖說與現況不符時，亦僅能等待業主即被告奉天宮決定是否命原告續行施作或變更設計。嗣後，被告決定變更設計並請求主管機關組成審查會，原告對於是否變更、如何變更毫無參與及置喙之餘地，僅能等待定作人變更完成後，按圖施作。故被告對於停工期間之久暫，具有完全之決定權限，在被告負有提供圖說之協力義務之下，被告究竟因何原因，無法取得主管機關內政部之同意，與原告概無關連，其中所致原告之不利益，俱屬被告未能提供圖說所致，應由被告負損害賠償責任。
⑶是否停工、繼續施作或變更設計均由被告片面決定：承攬人
於發現現況與圖說不符之情時，基於誠信原則，有義務暫時維持現狀，通知定作人定奪，由定作人決定是否命承攬人續行施作工程或變更設計而維持停工，在這個決定過程中，承攬人毫無置喙餘地，完全由定作人做決定，亦即原告無權自行決定是否正式停工。況本件工程之停工，係由被告向主管機關申請，故主管機關嘉義縣文化局准予同意停工之回文，亦係以被告為正本之受文者，而僅以副本知會原告，可知是否停工原告並無置喙餘地。且本件工程被告委有建築師及監工單位等專業人士，是否得以續行工程而無停工之必要，被告已得有充分之資訊而可正確判斷，故是否停工之判斷，被告具有高於原告之資訊上的優勢。另查本件工程變更設計後，原告於94年8月9日亦曾以94天下字第082902號函，向被告申請停工，並經被告以94年8月31日新奉 董森 字第579號函，予以否准，更可證明是否停工被告具有完全之主控權。就中國科技大學98年2月16日「新港奉天宮修護工程鑑定說明報告」（下稱系爭鑑定報告）四之部分，稱本件停工係按實際狀況依法進行之必要程序，在國內古蹟修復案例中，頗為常見，不能歸責於承包商天下營造或業主奉天宮，固非無見。惟鑑定報告中稱依一般工程慣例，停工與停工時程由建築師提出評估建議，由業主決定。因本案屬古蹟修復工程，需由建築師提出評估建議，經古蹟主管機關召開審議委員會後核准等語，由此可知，依一般工程慣例，停工與停工時程均由業主決定，但古蹟修復工程，因涉及公益尚須古蹟主管機關之核准，業主沒有決定權。但即使變更設計、停工須由古蹟主管機關核准，業主仍有提供正確施工、設計圖說之義務。本件古蹟修復工程係由被告奉天宮委由建築師規劃設計，但因設計圖說未考量木造結構腐朽之情形，與建築物現況不符，而導致本件古蹟修復工程之停工，原告並無任何過失或可歸責之事由，且承上所述，原告對於後續應停工、繼續施作或變更設計，原告均無置喙餘地，因停工所遭受之損失不應由原告承擔，而應由被告負損害賠償責任才是。
㈡物價指數調整之依據：
⑴按最高法院96年度台上第569號判決：「…當事人契約如已
訂有『物價指數調整』條款者，即針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而為具體化或明文化約定，此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治之精神。」。本件被告於訂定系爭契約當時，對於將來營建材料物價波動之因素既已有預見，因此依系爭契約第6條第3項規定：「本契約如遇物價波動時，廠商可因此要求調整單價或賠償損失」，可見契約雙方當事人於訂約之初，即已考量原告未來可能因物價波動而受有損失，為免影響工程進度之進行，故有物價調整條款之約定，基於契約自由，契約雙方當事人自應受該條款之拘束。被告雖辯稱兩造約定之機制是不採依物價指數調整合約總金額之方式。然而，實務案例中無物價調整之約定應為「本契約如遇物價波動時，廠商『不得』因此要求調整單價或賠償損失」（台南高等法院96年度建上字第5號判決、96年度建上字第9號民事判決可參）。系爭契約第6條第3項既然已明文約定廠商可因物價波動而調整工程款之給付，被告奉天宮自應受其拘束。再者，縱使未能依據系爭契約第6條第3項之規定請求物價調整，原告亦得依據民法第227條之2第1項之情事變更原則，請求被告支付因停工期間原告因物價波動所造成之損失，關於情事變更原則之論述，請鈞院參酌前段停工期間管理費用之說明，且原先請求本工程及追加工程之物價指數金額為36,042,145元，現將彩繪、剪黏工程之物價指數調整款扣除，僅請求本工程及追加工程之物價指數，調整，彩繪、剪黏工程之物價指數調整之請求捨棄，將此部分之請求減縮為19,685,939元。
⑵被告主張原告就木料以外之支出，並未超出被告給付之預付
款；另木料部分，兩造曾另行議價，被告同意將上材改為平材，故原告未受物價波動影響。然物價指數調整係契約當事人為規避通貨膨脹，對未來定額給付之不確定風險所為之機制，而對於物價波動的計算標準，多以主計處所公佈之「營造工程物價指數」為依據，其係客觀反應物價波動所做成，該物價指數即足以作為物價波動之明證；而所謂之預付款，則係預先支付於承攬人，用以支應一切工程所需之用，例如支應工作人員薪資、租用器具等，非僅以購買物料為限，故兩者之目的並不相同，實無法當然連結，難道須原告用盡預付款，始能認為確受有物價波動之損失？再者本件工程之變更契約係由被告單方面制訂，雙方並未且亦無法就單價另行議價，故原告無從於契約變更時考量物價波動以調整單價，因此，在本件工程之物價調整指數中，有無變更工程，根本無須考量。另外，就木料部分，原契約與變更契約均規定需用「上材」，原告施作及被告驗收木料時，均係以上材為之，被告所言不實。
㈢關於停工期間管理費：
⑴以債務不履行之損害賠償為請求權基礎：
①依一般工程契約之規定，承包商並無自行設計之權限，而
僅有依據業主頒佈之設計圖說施工之義務。故就風險分配而言，定作人是唯一有能力及機會提供正確圖說之人，故因圖說提供不正確、開工後變更所生之不利益，應由定作人承擔始為合理，而此見解，亦經台中地方法院93年度建字第40號判決：「…按定作人（即業主）除依民法第490條第1項之規定，負有於承攬人完成工作時給付報酬之義務外，於工程正式開工前，尚負有其他應先履行之義務，其中最重要之義務包括：業主必須提供充分詳實之工程圖說給承包商，俾承包商得據以施工…」，最高法院94年度台上字第952號判決：「…上訴人既未先行提出新設計圖履行協力義務，則被上訴人未提出施工進度表及進場施工，尚難遽認違反契約義務而有債務不履行情事，上訴人據此終止及解除系爭合約即不合法。…」等加以肯認，故定作人提供正確之圖說為其於承攬契約中所應優先履行之契約義務。
②就本件而言，原告僅能透過標單及圖說瞭解工程內涵，無
法拆卸屋瓦瞭解標的物現況，如業主即被告未能如實告知標的物現況，或設計、施工圖說與標的物現況不符時，原告亦僅能等待業主決定是否命原告續行施作或變更設計。
由「協調會會議記錄」可知，這是發包「後」，因建築物損害嚴重所召開之協調會，換言之，在工程發包前原告無從知悉，如何要求原告應預估此一風險？是停工期間原告所支出之費用損失，屬被告未能提供圖說所致，被告有可歸責事由，應由被告負損害賠償責任。
③又停工期間（91.4.30～93.7.1）因工地安全維護、管理
所造成之管理費用損失，因實際支出項目難以逐一舉證，故工程慣例上均以「一式計價」之方式計算，即以工程總金額之固定比例為計算基礎。原告原以百分之3為比例計算，以省略舉證之繁複。既經被告質疑，爰檢具停工期間相關支出收據，並減縮停工期間管理費用為2,421,791元。停工期間原告為維護工地安全所支出之人事費用，及停工期間被告利用原告之辦公設備、影印、飲料及礦泉水等工地雜支費用，自應由被告負責賠償。
⑵以民法第227條之2「情事變更原則」為依據：
承上，縱認債務不履行之損害賠償無理由，原告亦得以「情事變更原則」為依據，請求被告支付停工期間原告所額外支出之費用。按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第227條之2第1項訂有明文。原告於系爭工程發包前，僅能相信被告所提供之圖說，當原告發現圖說與現況不符時，亦僅能等待業主即被告奉天宮決定是否命原告續行施作或變更設計。嗣後，被告決定變更設計並請求主管機關組成審查會，停工期間的長短原告無從置喙，原告僅能等待定作人變更完成後，按圖施作。然停工期間原告仍然負有工地維護安全及管理工地之義務，所造成費用之損失並非當時所得預料，原告自得依情事變更原則請求被告給付停工期間所支出之費用。
㈣彩繪、剪黏尚未撥付之管理費：
⑴按彩繪、剪黏部分本即屬於契約之一部分，與單純借牌不同
：被告抗辯與實務借牌相較原告受有百分之10之管理費，已比通常情形為高。惟本件工程，原告與被告係具有契約關係，與單純借牌並不相同，原告完成合約變更、材料送審、施工圖繪製、工匠遴選及作品履勘現場等作業後，被告始要求讓其指定彩繪及剪黏師傅，以應付地方人士之人情請求，原告始同意由他人施作，被告主張彩繪、剪黏施工時所需之假設工程，皆視彩繪施工之必要性，由彩繪匠師、剪黏匠師自行搭設，然其中假設工程包括鋼棚架、門型鷹架、及上面的工作平台，皆由原告施作，如此被告始能進行彩繪、剪黏之假設工程，例如上開之工作平台雖係其他工程之假設工程，但通常於原告做完工後，該工作平台即拆除，是被告要求原告繼續給與其使用，原告始提供的，但此舉會增加原告對該假設工程的租金費用。
⑵再者，對於前述「管理費」之請求，被告所爭執者僅係請求
之比例，原告前幾次的請款及所開立之發票，均係以工程造價之20.2985%作為計算標準，足可證明被告同意原告管理費之請求，計算標準則以工程造價20.2985%計算。詎被告竟於96年3月2日第八屆第22次董監事聯席會，未經原告同意，擅自決定超出7245萬元部分僅支付10%作為管理費。證人甲○○目前為被告之法定代理人，與被告利害攸關，其證詞難免有偏頗之虞，自難全盤採信，且由其證稱關於追加6000多萬之部分，管理費以10%計算，並稱這是原告法定代理人丁○○所同意的等語，更可知被告上述以10%撥付管理費之決議，純係被告董監事聯席會片面決定，再由證人戊○○證詞可證，原告於請款時並未同意以工程款10%計算管理費，故原告從未同意以工程款10%計算管理費。
㈤預付款利息之部分：
原告於簽訂契約後，依約簽立1449萬元本票供被告作為擔保品，被告伊卻僅給付739萬元，仍餘710萬元未給付，原告僅就被告所支付之金額開立收據，但並未同意放棄餘710萬元之預付款請求權。若被告未收到上開之本票，為何給付原告739萬元，且由嘉義縣政府98年4月16日函文說明之第二點，本件工程之契約當事人為原告及被告，嘉義縣政府僅立於主管機關之地位，督導本件古蹟修復工程，並非契約之一造，縱原告須提供擔保品，亦應向被告新港奉天宮提出擔保品，而非向嘉義縣政府，故僅被告新港奉天宮負有提供預付款之契約義務，第三人嘉義縣政府並無提供預付款之義務。同理，依「債之相對性」原則，有關本案預付款之約定，自應回歸本件工程之契約，縱使被告與嘉義縣政府間有何補助款使用之約定，原告亦不受拘束，依據本件契約之約定，並未規定原告應依政府採購法之規定提出擔保品。原告雖有參與90年12月11日之會議，但其中決議「承包廠商依合約申領工程預付款，有關嘉義縣政府應行負擔之部分（49%）需由承包廠商提供符合政府採購法所列之擔保品，如未提供，則不予預付」，並未得原告之同意，如原告確有同意此項要求，自無須再以決議之方式為之。由該決議之內容觀之，應是被告要求補助49%之補助款，故主管機關嘉義縣政府文化局才對被告提出應符合政府採購法擔保品之要求。綜上可知，被告應為給付工程預付款之契約當事人，但被告自行將給付工程預付款之義務割裂適用，僅給付原告739萬元，剩餘710萬元則要求須依政府採購法之規定提供擔保品，被告所為乃係增加契約所為之限制，自無可採等語。
叁、被告抗辯則以：
一、品質管制費部分：系爭契約是由被告以公開招標之方式開標，原告承攬本件工程之內容與範圍及報酬之計算方式，在投標前即由招標文件知悉，且被告所定之承攬報酬之計價項目及計價方式對所有投標廠商均相同，原告投標前對計價方式與工作內容並無異議，卻在契約結束後才主張被告應給付品質管制費，顯非有理。且系爭契約第12條第8項第㈡款所定之施工管理即為施工品質管制，而施工管理之工作已由兩造在「工程預算表」列有第十七項「利潤及管理費10%」。系爭契約第14條亦規定原告工作的內容包括「品質管制」。故品質管制是原告依承攬契本即應負責履行之工作項目，該項目屬施工管理之一環，被告在給付原告之總價款中已列有利潤及管理費，故品質管制與管理費有對價關係，非為被告無償施做品質管制。至行政院公共工程委員會是否對機關辦理公共工程有要求應依工程規模及性質另外獨立編列品管費用，與兩造合約之權利義務無關，縱本件工程未分開獨立編列品管費認定有缺失，並非表示被告應再給付品管費，只是被告須從合約總金額之預算項目中再細分一項品管費而已。
二、工程款之物價指數調整部分：㈠本件工程契約第6條第2項規定「本契約按照契約總價結算，
即依契約總價計給」，第3項規定「本契約如遇物價波動時廠商可因此要求調整單價或賠償損失」。由上可知系爭契約未採行依物價指數調整合約總工程款之方式，而係採依合約總價計給，但如遇物價波動而造成廠商就承包之單價低於支出成本而受有損失時，廠商可要求調整單價或賠償損失。避免廠商因物價波動而受到損失，影響工程品質，是廠商能証明因物價波動而受有損失始可請求調整單價或賠償損失。如若兩造訂約之真意係有意將工程款金額要依物價指數調整，契約文字會載明調整工程款之方式依「物價指數」為之。被告發包時各項單價已考量施工期間會有物價波動之問題，故所定之各項單價均比當時實際之物價成本高出很多，原告並不會因物價波動而造成損失。若原告能証明有因物價波動而受有損失之事實，被告也同意原告可請求調整單價或賠償損失。兩造所承攬之金額，有部分項目是借原告名義簽約辦理結算，實際是由被告直接與第三人簽約、付款，與原告無關，該部分原告不得請求調整單價或賠償損失。況工程進行期間，原告也曾以物價波動之理由依兩造工程合約第6條第3項要求調整木料之單價，最後經被告同意將木料由原設計為台灣檜木大料「上材」改為「平材」，該項工程木料之單價不變。即原設計之木料為台灣檜木一級材料，改為三級材料，被告應付給原告之木料工程款單價不變。此項變更內容即為兩造因應物價波動而單就木料項目變相提高工程單價之事實。故本件兩造合約一方面有預付款之機制使原告得利用預付款事先備料，另一方面又以合約第6條第3項之條款允許原告得証明物價波動而廠商受有損害之事實後請求調整單價或賠償損失，兩造並不採行依物價指數調整工程款之方式，且契約亦未有此項約定，原告請求應無依據。
㈡系爭契約第9條第1項第1款約定由被告在簽約後就合約工程
款付予原告百分之20預付款，以便原告可先行利用預付款去訂購工程材料。因本件古蹟修復工程由被告負擔百分之51之工程經費，嘉義縣政府分擔百分之49工程經費，合約約定總工程款為7425萬元，故被告僅撥付給原告7425萬元百分之51之百分之20預付款金額739萬元，另7245萬元百分之49之百分之20預付款由嘉義縣政府負責。直到94年1月3日原告向被告提出第四次工程估驗請款時，原告該次請款累計估驗金額為29,999,683元，依該期工程估驗明細表所列單價內容，原告支出材料費占17,642,614.82元，工資占12,357,068.18元，又材料費中木料費用占11,500,649.05元，其餘材料費用為6,141,965.77元。依上述事實，原告直到94年1月3日日止，木材以外之購料成本共支出6,141,965.77元，被告付給原告之預付款739萬元都還用不完，原告顯無受有物價波動之損失。至於原告購置木料之支出，因木料部分都是在變更設計停工後，原告另行與被告議價，在原告議價當時即應自行預估物價波動因素，不應在議價後又另外再以物價波動之理由主張受有損失。
㈢民法第227條之2第1項規定之要件必須為「契約成立後，情
事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者」，始得請求法院增減給付或變更其原有之效果。本件既然兩造契約第6條第3項已明文約定：「本契約如遇物價波動時，廠商可因此要求調整單價或賠償損失。」。故物價波動之情事為契約當事人之兩造在訂約時即已預料中之情事，並非屬兩造當事人訂約時「非當時所得之預料」之情事，且訂約當時，被告已先就原告承攬各項工程項目(材料)約定之單價，特別提高為比一般其他公共工程案承攬契約約定之單價高，縱使物價會有波動，亦不致造成「依其原有效果顯失公平」之結果，所以本件並不符合民法第227條之2第1項規定之要件。
三、停工期間之管理費用：原告依民法第227條之規定請求，須以被告有可歸責事由，始負損害賠償責任；而停工雖經被告同意辦理變更設計才停工，但被告是因原告發現木構損害嚴重主動要求才配合辦變更設計，而變更設計內容是由原告提供建築師意見，並協助建築師整理擬變更設計內容後才提交被告同意，被告依建築師提出之內容送交行政院公共工程委員會審查後，行政院以內容有很多非屬必要為由，才不同意變更設計內容。況原設計內容係開工後，原告認為很多木料結構部分也應該一起修復換掉，被告接受原告之建議同意辦變更設計。所以變更設計內容才一直無法獲得行政院同意，故停工期間拖延，並非可歸責於被告。且兩造就追加之工程內容及工程款另外議價，原告議價時已有考量停工所造成工期延長之成本因素，故原告並不會因變更設計追加工程之停工期間另受損害。況變更設計期間應停計工期為工程慣例，本即為當事人所可預期，除非契約特別規定，否則仍應按契約所定「按契約總價結算，即依契約總價計給」，不得允許承攬人擅自創設停工期間之管理費。又系爭契約定有管理費之項目，並以合約工程各項單價之總額一定比例計算，與完工期間之長短無關，且合約已有規定工程如有需要得辦變更設計，但並未規定變更設計停工期間被告要再另付管理費。另原告主張停工期間損失人事費1,666,666元中，所列工作人員 余宗翰 與丁○○，均在承攬本件工程前即已雇用或擔任原告負責人，並非專門只承辦本件工程，不能將該二人停工期間所領薪資當做原告因停工所受損失，所以原告並無另外增加人事費用支出，而其餘支出項目均為經常性支出，無法証明與本件停工有關，且由鑑定結果可知，被告對停工原因並無可歸責之事由，原告依債務不履行之規定請求停工期間之損失應無理由。
四、彩繪、剪黏尚未撥付之管理費：本件兩造爭執的部分為彩繪、剪黏之借名管理費，即該項工程只是借原告名義辦理結算，實際不由原告施工，且該追加部分不在兩造原合約工程金額7245萬元範圍，僅因古蹟整修須將追加部分之工程金額一併以原告名義辦理結算，被告與原告只約定由被告付予原告彩繪、剪黏工程款百分之10之金額當做管理費，被告從未同意或約定該部分要給付原告工程造價20.2985%金額當做管理費，故被告已給付予原告工程款百分之10之金額當做管理費，原告亦同意此彩繪、剪黏部分之金額，有原告提向被告請款之「新港奉天宮彩繪及剪黏工程管理費結算式」之明細內容可証，並開立統一發票領款，事後原告卻否認該張計算式之下半部內容非原告所書寫，及有自行以計算式下半部之內容請款。此外，有關兩造就彩繪、剪黏工程管理費之百分比率，係由證人甲○○與原告法定代理人丁○○協議確定後，才由證人甲○○依協議內容提出經董事會通過，有被告95年7月5日董事會會議記錄為證，故被告已無積欠此項費用，原告之主張顯不可採。
五、預付款利息部分：㈠本件原契約第9條雖有約定預付工程款金額為百分之20，金
額應為1449萬元，然本件工程費用，被告負擔51%，預付款金額應為739萬元，嘉義縣政府負擔49%，預付款金額應為71
0萬元，兩造於簽約後，由嘉義縣政府文化局召集兩造及相關人員就本件工程撥付核銷經費開協調會，會議中第二項決議為「承包廠商依合約申領工程款預付款，有關嘉義縣政府應行負擔之部分（49%）需由承包廠商提供符合政府採購法所列之擔保品，如未提供，則不予預付。」，原告也同意該項決議，然原告一直未能提出符合政府採購法所列之擔保品，也一直未向被告或嘉義縣政府申請領取政府應負擔之710萬元，也未表示被告有積欠工程預付款，故被告就政府應負擔之工程預付款未付一事，並未有可歸責事由，且只要原告依前揭決議提出擔保品即可請領，原告一直未提出申請，是被告與嘉義縣政府無遲延給付，且工程預付款於契約尚未定有確定之給付時間，被告亦已給付應負擔比例的預付款739萬元，其餘之預付款非由被告發放，故該部分被告並無遲延給付責任，原告不得請求給付遲延利息。
㈡被告雖有發文向原告表示：「該工程款二成預付款新台幣14
9萬元本票（本票號碼ＴＨNO152676號）作廢」，但被告實際上未曾持有原告要求返還之上開該張本票，被告否認曾向原告收取該本票，係因原告一直爭執有交付被告該張本票，所以被告才在公文表示同意聲明該張本票作廢，以免除原告之疑慮。若原告有交付被告本票，原告應提出被告出具收取本票之收據，始得為憑（原告提出之本票存根非屬被告簽收）。至於被告公文同意聲明該張本票作廢，並不足以證明被告有收取原告本票，卻足以證明被告並未持有原告所指之預付款金額之本票，所以雙方才同意以該本票作廢處理。
六、並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利益判決，請准予供擔保免為假執行；㈢訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭執事項及爭執事項：
一、兩造不爭執之事項㈠原告於90年12月5日承攬嘉義縣新港奉天宮修護工程（下稱
系爭工程），與被告簽訂系爭契約，總工程經費計7245萬元，並於90年12月15日開工。然施工後，經被告同意自91年4月30日起停工辦理變更設計，於93年7月1日復工，並於96年1月7日竣工，96年1月22日驗收。
㈡系爭工程中有關彩繪、剪黏部分，係由被告與第三人簽約發
包，並由被告直接付款與第三人，惟列入系爭合約項目併同辦理工程結算。
㈢關於系爭工程之管理費，被告在原工程總價7245萬元範圍內
，以百分之20.2985計算之管理費，及超出7245萬元範圍，以百分之10計算之管理費，業已給付與原告。
二、兩造爭執事項㈠品質管制費部分：
原告主張依民法第491條或不當得利之法律關係，請求依百分之2計算之品質管制費及法定利息，是否有理由？㈡工程款之物價指數調整部分：
原告主張系爭工程停工係可歸責於被告，依系爭契約第6條第3項或民法第227條之2，請求依物價指數調整金額及法定利息，是否有理由？㈢停工期間管理費部分：
原告依債務不履行之損害賠償及情事變更原則，主張91年5月1日至93年6月30日停工26個月期間，實際支出工地現場之管理費用，是否有理由？㈣彩繪、剪黏未撥付之管理費部分：
原告主張彩繪、剪黏之管理費，應依工程造價百分之20.2985計算，被告應給付尚未付款之784,560元，是否有理由？㈤預付款利息部分：
原告主張依系爭契約第9條，被告就預付工程款中未給付之部分，應給付遲延利息，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、品質管制費部分：㈠原告主張依系爭契約第6條第1項之規定：「本契約按照契約
總價結算，即依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」，而系爭契約第12條第1項、第2項及第14條，均明定原告應負責處理之工程品質管制細項，卻未編列品質管制費用，爰依民法第491條第2項或不當得利之法律關係請求被告給付等語，然為被告所否認，辯稱：系爭契約第12條第8項第㈡款所定之施工管理即為施工品質管制，而施工管理之工作已由兩造在「工程預算表」列有第17項「利潤及管理費10%」，故品質管制係屬施工管理之一環，而被告已如數給付利潤及管理費，原告並非為被告無償施做品質管制等語。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。而解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意，亦即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院86年度台上字第2969號、85年度台上字第517號、82年度台上字第341號判決意旨參照）。經查，系爭契約第12條約定「施工管理」事項，其中第8項規定「廠商為執行施工管理的事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠商駐廠，率同其員工處理下列事項：工地管理事項；工程推動事項：⒈開工之準備；⒉交通維持計畫之研擬、申報；⒊材料、機具、設備檢(試)驗的申請、協調；....【⒒施工品管有關事項】....。」等內容（詳外放之新港奉天宮彙整資料所附之工程契約），再參酌系爭契約第14約定「品質管制」事項，該條第3項約定：廠商自備材料、機具、設備進場前，應先送機關審查同意，如需辦理檢(試)驗項目者，應送檢(試)驗合格後始得進場等語。由上開條文內容相互參照，系爭契約第14條之內容，與系爭契約第12條第8項約定內容部分相關（例如「材料、機具、設備檢(試)驗的申請、協調」及「施工品管有關事項」），僅係較諸第12條第8項之內容更為具體明確，復參酌系爭契約將「品質管制」約定在系爭契約第12條「施工管理」之範疇內，堪謂契約當事人間應有意定將品質管制項目納入施工管理項目之一部，而此約定並無違反任何強制規定，基於私法自治，於法並無不合。
㈢本院復參酌系爭工程之工程預算表，非但逐項臚列各個項目
名稱及金額，其中第17項則列「利潤及管理費10%」，金額為6,022,519元，有兩造不爭執真正之工程預算表1紙在卷可參（詳本院卷㈠第42頁）。而原告既係專業之營造廠商，於承攬前亦有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解系爭工程各項施作項目及預算金額，以決定是否承攬系爭工程，則原告於承攬前，既已知工程預算項目中，並未編列品質管制費用之項目及預算，且原告亦非處於無從拒絕締約或無法議約調整契約內容之地位，然於訂立系爭契約前及訂約時，迄未就請求編列「品質管制費」乙事提出議約之要求，堪認兩造間就系爭契約已將品質管制項目納入施工管理之範疇，且施工對價包含在「利潤及管理費10%」之項目內，已達成意思表示合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神。蓋決定承攬訂約之前，承攬人本應將各施作項目、內容及預算金額等，依市場價格作正確評估，若否，無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即決定承攬，迨承攬後，再以契約漏未約定品質管制費用等項目為理由，請求調整提高承攬契約之總價金，此非但不符前開契約條款約定之內容，且將承攬廠商誤判承攬利潤之不利益，加諸於定作人身上。
㈣至於原告雖主張依公共工程施工品質管理作業要點第13條第
1項規定，系爭工程應編列品管費用云云，然系爭工程之標的即新港奉天宮，係經政府依文化資產保存法指定公告之第三級古蹟，故修護工程必須依文化資產保存法及相關法令執行，但承攬契約之當事人仍係存在於兩造間，而非與政府機關締約，承攬修護之標的亦非屬公共工程。因此，系爭契約之內容，只要在不違反文化資產保存法及相關法令之規定下，契約當事人仍可基於契約自由之精神議定契約內容。是原告主張系爭工程應依公共工程施工品質管理作業要點之規定編列品管費用云云，洵無可採。
㈤基上，系爭契約既將品質管制項目納入施工管理之範疇，並
將施工對價均包含在工程預算表所載「利潤及管理費10%」之項目內，且兩造就上開契約內容亦已達成意思合致，被告就上開百分之10之利潤及管理費亦已如數給付，則原告依民法第491條第2項請求施作品質管制之報酬，及依不當得利之法律關係主張被告受有品質管制之利益無法律上原因云云，皆屬無據。
二、工程款物價調整部分：㈠原告主張依系爭契約第6條第3項規定：「本契約如遇物價波
動時廠商可因此要求調整單價或賠償損失。」，本件工程因被告設計不當，致停工期間長達2年有餘，因工程不當延長、適逢物價飛漲，爰依前開契約第6條第3項及民法第227條之2請求依物價指數調整工程款金額等語，被告則辯稱：系爭契約第6條第3項係規定「本契約如遇物價波動時廠商可因此要求調整單價或賠償損失」，可知如遇物價波動而造成廠商就承包之單價低於支出成本而受有損失時，廠商可要求調整單價或賠償損失，而非依物價波動指數調整工程款之金額等語。
㈡經查，系爭契約第6條第3項規定「本契約如遇物價波動時，
廠商可因此要求調整單價或賠償損失」（詳外放之新港奉天宮彙整資料所附之工程契約），依前揭約定內容，已明白約定系爭工程施作中，如遇物價波動，係以「調整物料單價」或「賠償損失」之方式，做為原告請求增加工程款或請求賠償損失之依據，顯見兩造係約定於物價波動時，原告購入之物料成本高於契約約定之物料單價，造成原告受有損失時，原告可依系爭契約第6條第3項請求調整物料單價或賠償差價損失，而上開約定並無模糊不明之處，自無捨棄契約文字另行探求當事人真意之必要。基此，系爭契約既已明定原告必須以調整單價或賠償損失之方式加以請求，則原告自應先證明因物價波動而受有損失，始可請求調整單價或賠償損失，然觀諸原告於起訴狀附表三至六所載之計算式，皆係以各年度「當期物價總指數」之年增率為計算增加工程款之依據，與系爭契約第6條第3項約定依「物料單價調整」之方式，已有未合。且原告主張之營造工程物價「總指數」包含項目眾多，其中包括材料類（水泥及其製品類、砂石及級配類、磚瓦瓷類、金屬製品類、木材及其製品類、塑膠製品類、油漆塗裝類、電梯與電器用品類、瀝青及其製品類、雜項類）、勞務類（工資、機具設備租金），而各類物料於每年度皆有物價指數統計，然原告未逐一清楚指明因購入何種物料，且因該種物料之物價波動受有損失，即逕以營造工程物價「總指數」做為請求增加工程款之計算依據，自非可採。
㈢原告復主張依民法第227條之2情事變更原則，請求調整工程
款金額云云，然民法第227條之2第1項規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」，此乃民法針對非締約當時所得預料之情事變更所為之衡平規定。又所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用（最高法院86年度台上字第1364號判決可資參照）。基此，倘當事人所訂契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治、契約自由之原則，自與民法情事變更原則規定之要件不符，而應適用當事人間之特別約定。又一般營建工程因常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」或「物價波動」為特別約定。當事人契約內如已訂有相關條款者，應認該條款係針對該類契約訂約後，常見之物價變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定。本件兩造於訂立系爭契約時，就物價變動因素已列入契約內容考量，並訂定「本契約如遇物價波動時，廠商可因此要求調整單價或賠償損失」之條款，顯然係就已可預料之物價波動因素而為約定，且依約定之效果，原告可就實際受有損失之部分，向被告請求調整單價或賠償損失，堪認該約定對原告並無顯失公平之處，自與民法第227條之2第1項所定之要件不符。原告捨系爭契約之約定，未逐一舉證證明其因物價波動所受之物料損失，逕依民法第227條之2第1項規定，請求依物價指數調整增加工程款，洵無足取。
三、停工期間管理費部分：㈠原告主張本件因被告提供之設計圖說與建物實際狀況差異過
大，故停工係可歸責於被告，原告於停工期間因工地安全維護、管理所造成之管理費用損失，爰依民法第227條規定請求賠償，如認債務不履行之損害賠償為無理由，原告另以民法第227條之2第1項規定請求被告給付停工期間所支出之費用等語。被告則否認停工原因有可歸責之事由，是系爭工程停工責任之歸屬，自有釐清之必要。
㈡本件經送請中國科技大學文化空間保存再利用與產業經營技
術研發中心鑑定停工責任歸屬，鑑定結果認：古蹟木造結構隱蔽部分腐朽而必須進行變更設計，幾乎是所有木造古蹟之共通現象，本案木料腐朽由照片中可以瞭解，包括椽條、桁條、柱、樑、木構架等部分幾乎均有涉及，範圍與影響應屬較為全面影響之情況，此種情況自當依文化資產保存法之精神與相關法令之程序辦理停工與變更設計。本案倘依原設計強行施工，勢將進一步破壞古蹟，明顯違反法令，而依文化資產保存法及一般慣例，古蹟變更設計由建築師提出並由主管機關核准（古蹟修護及再利用辦法第7條），即使由私部分金額負擔經費之修復工程，亦應遵遵守本項法令，本案之變更執行程序已有明確規範，應由主管機關核准，而非由承包商或業主單方面可以決定，且由貴院提送資料亦顯示，本案變更設計係由主管機關依法邀集專案審查通過並無異議。倘古蹟修復工程進行中遇有現況與設計書圖不符時，應依法定程序辦理，而本案停工係依事實需求，即合約設計書圖與古蹟現況明顯不符且無法繼續施工，由承包商於會議中聲明，並於必要之複核工作完成後申請，主管機關嘉義縣文化局依權責同意停工並要求辦理變更設計作業，期間各項程序皆符合文化資產保存法之規定，本案停工係按實際狀況依法進行之必要程序，在國內古蹟修復案例中，頗為常見，不能歸責於承包商天下營造或業主奉天宮等語，有該中心98年2月16日中文資第00000000號簡便行文表檢附之鑑定說明報告附卷可稽（詳本院卷㈡第142至147頁）。由前揭鑑定說明可知，系爭工程之標的物經政府指定公告為第三級古蹟，故停工決定權限在主管機關，並非承包商或業主可片面決定，而本件停工係按實際狀況依法進行之必要程序，在國內古蹟修復案例中，頗為常見，故均難歸責於兩造乙節，尚堪認定。
㈢惟原告復主張圖說係由被告提供，圖說與現況不符時，是否
停工、變更設計或停工期間長短，原告均無從置喙。而停工26個月期間，原告仍然負有工地維護安全及管理工地之義務，所造成之費用損失並非當時所得預料，原告乃依情事變更原則請求被告給付等語。本院審酌系爭工程因屬古蹟修復，必待拆解建物後始能探悉木材腐朽狀況，因此，停工之原因皆難歸責於兩造，顯非兩造締約時所得預料，而依系爭契約之約定，原告負有工地管理之義務，系爭工程停工期間又長達26個月，倘原告於停工期間確有支出管理工地或維護安全之費用，如令原告負擔該費用，顯然有失公平。然被告就原告於停工期間有派駐人員管理工地乙情，予以否認（詳本院卷㈡第25頁）。基上，被告既否認原告於停工期間有派駐人員管理工地，並否認原告因停工期間管理工地受有損失，則原告自應就其於停工期間因維護安全或管理工地支出費用受有損失乙節，負舉證之責任。
㈣經查，原告主張於91年5月1日至93年6月30日停工26個月期
間，因管理工地及維護安全，支出人事費用及相關費用共計2,421,791元，並提出停工期間損失補貼總表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、免用統一發票收據及統一發票等為證（詳本院卷㈠第200至273頁）。然觀諸原告提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，其主張派駐工地人員為余宗翰及丁○○，其中余宗翰派駐期間自91年5月1日起至93年6月30日止，丁○○派駐期間則自93年1月1日起至93年6月30日止。惟查，依原告提出余宗翰及丁○○之扣繳憑單，僅能證明余宗翰及丁○○於上開期間受僱原告之事實，尚難以前揭扣繳憑單，逕認余宗翰及丁○○於上開期間有實際派駐工地並管理工地之情，且參之原告資本總額高達1億元，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（詳本院卷㈠第34頁），而丁○○係原告之法定代理人，倘謂其捨下資本總額高達1億元營建公司每日必須處理之繁雜事務，竟親自派駐在工地現場管理工地，實與常理有違。是原告主張停工期間，因派駐人員管理工地而支出人事費用云云，尚難憑採。復參諸原告提出之收據及發票等憑證，其中記載影印、飲料、礦泉水、電腦教材、電腦用品、辦公用品、通信器材、運費、花卉盆花、禮品、電腦維修、清潔用品等項目之收據，本係原告經營營利法人之通常性及經常性支出，與其主張於停工期間派駐被告工地之支出，兩者間之關聯性，原告並未舉證證明之，尚難以上開收據逕認係原告於停工期間管理系爭工地所支出之費用。另參之91年5月1日至96年6月30日之停工期間，既不得繼續施作工程，然原告竟提出日期及項目為「91年5月6日，鷹架整組、鷹架腳踏板、鷹架剎車輪」、「91年5月31日，烤漆板」「91年6月14日、91年6月17日、93年6月20日，螺絲」、「93年2月20日，三角鐵」之收據（詳本院卷㈠第220、224、
227、228、264、265頁），上開項目顯係為施作工程而支出之費用，與停工期間不得繼續施工顯然相悖，則原告提出前揭收據，自難認係停工期間因管理工地之支出。再者，原告甚且提出財團法人嘉義基督教醫院捐款收據，及93年7月1日復工以後之收據（詳本院卷㈠第229、269至273頁），更難認與其主張停工期間之損失有何關聯性。基上，原告就停工期間支出人事費用及工地管理費用之主張，經本院審核後，認其所舉證據與其主張之關聯性，尚無從使本院達到信為真實之心證，是原告舉證尚有不足，其主張因停工期間受有損失，自難採信。
四、彩繪、剪黏未撥付之管理費部分：㈠原告主張彩繪、三川剪黏、正殿剪黏、後殿剪黏等施作項目
之管理費，為工程造價之百分之20.2985，被告已撥款2,619,498元，尚餘784,560元未給付等語，業據提出存摺明細為證（詳本院卷㈠第110頁），被告對於已撥付彩繪、剪黏管理費2,619,498元固不爭執，然對原告主張管理費依工程造價之百分之20.2985給付及尚有餘款未給付等情，則為被告所否認，辯稱：該項工程實際由被告委託之師傅施作，僅係借原告名義辦理結算，故約定由被告給付彩繪、剪黏工程款之百分之10作為管理費等語。基上，原告主張就彩繪、剪黏等施作項目，兩造約定之管理費為工程造價之百分之20.298
5，既為被告所否認，則原告對此自應舉證證明之。㈡原告為證明兩造間約定彩繪、剪黏部分之管理費，係以工程
造價之百分之20.2985計算，乃提出系爭工程契約之「工程預算表」，主張其中「運雜費2%」、「勞工安全及衛生費2%」、「利潤及管理費10%」、「營造工程綜合保險費0.5%」及「加值營業稅5%」等項目，累計加乘為20.2985%【計算過程：1×1.14（即1+2%+2%+10%）×1.005（即1+05%）×1.05（即1+5%）＝1.202985】，並提出其向被告請款時，依工程造價百分之20.2985計算，金額總計為3,404,057元之發票4紙為證（詳本院卷㈠第112、114、116、118）。然為被告所否認，辯稱原告向被告請款時提出之結算式明細表，該明細表上半部係以百分之20.2985計算，經被告退回後，原告在下半部重新按百分之10計算管理費等語，並提出「新港奉天宮彩繪及剪黏工程管理費結算式」（下稱系爭結算式明細表）1紙為憑（詳本院卷㈠第183頁）。原告對於系爭結算式明細表於原告公司印文上方之計算式係由原告法定代理人書寫乙事，固不爭執，惟主張下半部並非原告法定代理人書寫，係經被告退回後，由原告會計小姐按被告所述百分之10之比例重新書寫計算式等語。基此，原告是否同意依系爭結算式明細表下半部之計算式請款，即有查明之必要。
㈢經查，被告會計戊○○於本院證稱：96年原告來請彩繪、剪
黏的管理費時，系爭結算式明細表只有上半部部分，因為依照修復小組與原告法定代理人的協議及董事會的決議，超過7245萬的部分，管理費是以百分之10計算，我要原告法定代理人拿回去重新計算，他下一次拿來請款的時候，就已經有下半部的內容，而且是要依照下半部的內容向我請款。原告法定代理人第一次請款的時候，開立共計3,404,057元的發票，第二次請款的時候，我說之前的發票金額與請款金額不符，是否要重新開立發票，原告法定代理人說不用，只要他開折讓單就可以了。原告法定代理人開四聯式的折讓單要讓我蓋章，我們蓋完章，原本要還二聯給原告法定代理人，原告法定代理人來拿折讓單時，說折讓單的日期開錯，要全部拿回去重開，所以我們將四聯折讓單全都交給原告法定代理人拿回去重開，但原告拿回去之後，都沒有後續的動作，原告開折讓單給我，以及將折讓單拿回去這件事情，也有同事乙○○在場等語（詳本院卷㈡第55至57頁），此與證人乙○○於本院證述之內容，互核相符（詳本院卷㈡第165至167頁）。 復佐 以被告96年3月2日第8屆第22次董監事聯席會議紀錄內容記載，依被告於95年7月5日召開第31次董事會之內容，後續屋面彩繪及追加工項，天下營造廠管理費超出7245萬元部分協議為百分之10辦理，若營造廠對此再有任何異議，則請其訴諸法律程序辦理等語，有該會議紀錄在卷可稽（詳本院卷㈠第121頁）。而證人戊○○及乙○○皆為被告之受僱人，並無參與決定被告修復工程之權限，僅能依被告董監事會議決議內容辦理，因此，原告就彩繪、剪黏之管理費請款時，提出系爭結算式明細表上半部內容，請求依百分之20.2985計算方式給付3,404,057元，證人戊○○證稱其以原告法定代理人未依董監事決議之百分之10請款為由，請原告法定代理人重新計算請款，應與事實相符而可採信。基此足認，倘兩造確有協議依工程造價之百分之20.2985計算彩繪、剪黏之管理費，則原告法定代理人第一次請款時，當不致遭證人戊○○以未符合董監事決議為由退回。是以，原告逕以其第一次請款時，開立面額共計3,404,057元之發票為由，主張兩造協議彩繪、剪黏之管理費，係以工程造價之百分之
20.2985計算云云，與事實不符，尚無足憑採。㈣本院復審酌系爭工程之「工程預算表」中，已明確記載「利
潤及管理費」項目為百分之10，倘原告主張彩繪、剪黏之管理費，除「利潤及管理費10%」外，兩造另協議將「運雜費2%」、「勞工安全及衛生費2%」、「利潤及管理費10%」、「營造工程綜合保險費0.5%」及「加值營業稅5%」等項目亦納入累計為百分之20.2985，則原告就主張之事實，應舉證證明之。然原告僅提出系爭工程之工程預算表，將各項目加乘後，得出百分之20.2985之數字，再以其逕依百分之20.2985計算後開立彩繪、剪黏之管理費之統一發票，主張兩造就彩繪、剪黏管理費已協議依百分之20.2985計算云云，本院認依原告前揭所舉證據，僅能證明「原告不同意依百分之10計算管理費」及「依工程造價百分20.2985計算管理費之計算方式」，然不能證明「兩造已達成協議」依百分之20.298
5計算管理費乙情。是原告主張依工程預算表請求被告依百分之20.2985計算彩繪、剪黏之管理費，並請求被告給付尚未給付之784,560元，自無可採。
五、預付款利息部分：㈠原告主張依系爭契約第9條第1項規定，系爭工程應依決標總
價之百分之20給付預付工程款，故被告負有給付預付工程款1449萬元（72,450,000×0.2＝14,490,000）之義務，惟簽約後被告僅給付739萬元，仍餘710萬元未給付，依民法第22
3條規定，被告自90年12月15日簽立契約時起，即負有給付工程預付款之義務，卻遲未履行，依法原告自得依法定利率請求遲延利息1,775,000元（計算式為：7,100,000元×5%×5年＝1,775,000元）。被告雖辯稱：系爭工程費用由被告負擔51%，預付款金額應為739萬元，嘉義縣政府負擔49%，預付款金額應為710萬元，就嘉義縣政府補助部分，原告未能依決議提出符合政府採購法所列之擔保品，亦未向被告或嘉義縣政府申請領取政府應負擔之710萬元預付工程款，被告就政府應負擔之工程預付款而未付一事，並無可歸責事由等語。
㈡然查，系爭工程之當事人係存在於兩造間，亦由兩造簽訂系
爭契約乙情，有系爭工程契約存卷可參（詳外放之新港奉天宮彙整資料所附之工程契約），縱使系爭工程之標的即新港奉天宮係政府公告指定之第三級古蹟，修復經費可獲政府部分補助，該補助之法律關係亦係存在於被告與政府機關之間，與原告並無關聯。經本院函詢嘉義縣政府，該府亦函覆稱：本訴訟案所涉之工程為「嘉義縣第三級古蹟香港奉天宮修復工程」，而該工程之契約當事人為財團法人台灣省嘉義縣新港奉天宮及天下營造有限公司，本府非契約當事人，本府僅係依文化資產保存法及相關規定居於地方主管機關及補助機關之地位，進行古蹟修復工程之督導，尚難謂係當事人之一造，故承包商天下營造有限公司自應向業主財團法人台灣省嘉義縣新港奉天宮提出擔保品，方為妥適等語，有該府98年4月16日府文資字第0980063370號函在卷足憑（詳本院卷㈡第204、205頁），亦與本院所認相符。因此，原告依系爭契約第9條主張被告有給付工程總價百分之20工程預付款之義務，洵屬有據。被告辯稱未給付之預付款710萬元應由嘉義縣政府負擔，原告未依決議提出符合規定之擔保品請領預付款，殊非可採。
㈢然按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項，分別定有明文。因此，被告依系爭契約第9條約定，雖有給付工程預付款之義務，然觀諸系爭契約條第9條第1項第1款內容為「採有預付款作業方式，依決標總價百分之20預付。」，僅就被告有給付工程預付款及給付成數為約定，然就被告應何時給付工程預付款，則未為約定，因此，該工程預付款之給付並無確定期限，揆諸前揭規定，必須俟被告受催告時起，始負遲延責任。然原告並未證明其於系爭工程完工前，曾向被告為催告給付預付工程款之意思表示，其於本件起訴時，亦未請求被告給付預付款之遲延利息，直至起訴9個月之後，才追加請求預付款之遲延利息。況本院參諸系爭契約第9條第1項第1款約定，「本契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款1次，....，但預付款於工程進度達百分之20至百分之80止，應併隨估驗計價逐期平均扣回。
」。簡言之，工程預付款僅係「預付」之性質，於工程達一定進度時，必須於每期估驗給付之款項中逐期平均扣回，而系爭工程，除爭執之款項外，其餘工程款項，被告已如數給付，此為兩造所不爭執，則工程款付訖前，被告未曾受催告給付工程預付款，自不負遲延責任，而本件工程款（含預付款金額在內）於完工驗收後均已如數付訖，原告起訴請求「預付款之遲延利息」，洵屬無據，要非可採。
陸、綜上所述，原告主張依⑴民法第491條或不當得利之法律關係，請求品質管制費，⑵依系爭契約第6條第3項或民法第227條之2，請求依物價指數調整工程款金額，⑶依債務不履行之損害賠償及情事變更原則，主張停工期間支出工地現場之管理費用，⑷依工程預算表，主張被告應依工程造價百分之
20.2985計算之彩繪、剪黏管理費，⑸依系爭契約第9條，請求被告就預付工程款中未給付之部分，給付遲延利息等語，均屬無據。從而，原告請求⑴被告應給付原告25,724,760元及法定利息；⑵被告應給付原告1,775,000元；⑶被告應給付原告6,530,135元及法定利息，均為無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
柒、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年1月20日
民二庭法官林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年1月20日
書記官黃意雯